1.- Planteamiento de la situación:
Según se desprende de la participación realizada mediante escrito presentado al actual director de la Escuela XXXXXXXXXX por el ciudadano Alfredo XXXXXXX, titular de la cédula de de identidad Nº 6.XXXXX, en su carácter de Gerente General de la empresa XXXXXX C.A., se realizó en fecha 9 de febrero del año 2006, un contrato verbal de arrendamiento sobre un local que forma parte de las instalaciones físicas de la Escuela XXXXXXXX con sede en Fuerte XXXX, cuyo fin (causa) era el de brindar a los alumnos y oficiales precios más bajos y accesibles que los del mercado, acuerdo que suscribiera la antes referida empresa con el Coronel Pérez XXXXXX y el Tcnel. Torres XXXXXX en sus condiciones de director y subdirector respectivamente. De igual manera manifiesta que la empresa ha invertido en la remodelación del local la cantidad de veintitrés millones de bolívares (Bs. 23.000.000,00).
En información no manifestada expresamente en el antes referido escrito presentado por la empresa, se informa que ésta ha venido pagando hasta la transmisión de la Dirección del Instituto al ciudadano Cnel. (EJ) Alirio XXXXXXXXXXXX, un canon de arrendamiento mensual, y cuyo importe líquido no ha ingresado al tesoro nacional, toda vez que el objeto del referido contrato de arrendamiento es un bien propiedad de la República, adicionalmente dicho canon ha sido utilizado de manera discrecional por la Dirección del Instituto para realizar gastos e inversiones en beneficio de la Escuela XXXXXXXXXXXXX sin haber sido previamente imputado a sendas partidas presupuestarias de ingresos y gastos.
2.- Análisis de los hechos:
Visto el planteamiento de la situación sucintamente esbozada en el epígrafe anterior, no podemos menos que inferir que se desprenden deberes y obligaciones, tanto para la Administración como para la empresa, toda vez que se ha suscitado una relación jurídica bilateral o sinalagmática, aunque, como analizaremos posteriormente, este acto jurídico bilateral (actuación material de la administración) este viciado de nulidad absoluta con las consecuencias que igualmente presentaremos.
Del estudio de la situación planteada vemos que se ha configurado un contrato entre la Administración y un particular (persona moral de derecho privado), el cual no puede ser considerado como un contrato Administrativo, toda vez que no presenta las características diferenciadoras de los de derecho privado, como es la inclusión, entre otras consideraciones, de cláusulas exorbitantes ni presenta las condiciones formales mínimas, en consecuencia y toda vez que no existe contrato escrito las obligaciones y consecuencias que se puedan inferir y exigir del mismo tendrían que integrarse de lo dispuesto en el derecho común, salvedad hecha de las razones que posteriormente estudiaremos.
Del razonamiento que antecede vemos que el análisis jurídico debemos efectuarlo desde ambos lados de la relación jurídica bilateral, es decir, tenemos que analizar la formación de la voluntad, capacidad/competencia, objeto y causa, además las consecuencias que en función de tal estudio se desprenden para ambas partes, es decir, deberes, obligaciones y responsabilidades para la administración y el particular.
2.1.- De la Administración:
Ésta sólo puede actuar dentro del ámbito de las competencias que devienen de las potestades asignadas por ley expresa y mediante el debido procedimiento administrativo que permita materializar en un acto concreto la voluntad administrativa, es decir, su actuar debe estar sujeto al estricto principio de la legalidad, tal y como lo preceptúa la constitución (CRBV) en los artículos 137 y 141, y de un somero análisis de la situación se infiere que la Dirección del Instituto actuó fuera de la esfera de sus competencias por no tenerla asignada y no existir delegación expresa de la misma por parte del ente competente que habilite a la Dirección del Instituto a tales fines, ni para la disposición de un bien dominial público, además de no haber desarrollado el necesario y obligado procedimiento administrativo para la formación de la debida voluntad de la Administración (Ley de Licitaciones, POV, entre otros), motivos más que suficientes para declarar la nulidad absoluta de la actuación que pudiera tomarse como manifestación de esa voluntad, en éste caso en particular es una actuación material antijurídica, lo que la doctrina denomina una vía de hecho ya que no existe el debido y concreto Acto Administrativo o Contrato que materialice esa voluntad y se evidencia una flagrante contrariedad a derecho. Ahora bien, dentro de las Potestades de la Administración está lo que la doctrina denomina la potestad auto declarativa de reconocimiento de nulidad de sus propios actos, situación que debemos estudiarla, en este caso concreto con sumo cuidado debido a las consecuencias que de ella se desprende.
En efecto, según establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA): “Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1.- Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal, 2.- (omissis…), 4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, además el artículo 83 establece: "La administración podrá en cualquier momento, de oficio, o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.
La conjunción de los dos artículos precedentes es el fundamento legal que le asigna a la administración la potestad auto declarativa de nulidad de los actos por ella ejecutados, lo cual podrá entenderse como desarrollo del artículo 138 de la Constitución aunque pro-tempore ya que esta norma es anterior a la constitución y no solo no contraría su espíritu y razón sino que bien desarrolla estas normas constitucionales, es decir, la Administración posee tal potestad en los términos claramente expresado en las normas señaladas, por lo que sólo necesita para tal declaratoria de nulidad que el acto a revocar esté viciado de nulidad absoluta según los casos que taxativamente y de manera restrictiva determina el artículo 19 antes trascrito, en éste caso concreto los numerales uno y cuarto, además la administración puede actuar de oficio, sin necesidad de requerimiento alguno por parte de nadie, mediante y con la exigencia de un procedimiento administrativo que bien podría ser sumario (art. 67 LOPA), u ordinario (art. 48 LOPA), y que además esa potestad para declarar la nulidad de sus actos no está sujeta a término alguno de caducidad.
Pero la Administración, al hacer uso de estas competencias que le asigna la precitada Potestad, a los fines de declarar la nulidad de la actuación material de un órgano de la misma (Dirección XXXXXXXX), actuación que conllevó a la materialización del contrato de arrendamiento señalado, haría evidente la existencia, aunque viciada de nulidad, de tal actuación, ya que no se puede anular lo que no existe, por tal razón, aunque la declaratoria de tal nulidad elimine del mundo jurídico la precitada actuación administrativa y todas las consecuencias que ésta pudo haber originado desde el momento mismo de su nacimiento, como si nunca hubiesen existido, incluyendo todos y cada uno de los derechos subjetivos de cualquier particular afectado en el supuesto por demás negado que existieran, no obstante, y debido a la aceptación y complacencia en el tiempo por parte de la Administración a la materialización del contrato de arrendamiento en comento, origina en cabeza del particular una apariencia de derecho que pudiera configurar una expectativa legitima de derechos por error administrativo que indujo a la empresa a realizar la inversión señalada, la cual la Administración, en vista de esa complacencia tendrá que indemnizar de ser exigido por los afectados, pues de no ser así la empresa no hubiese invertido la cantidad que señaló, con el objeto de unas remodelaciones a unas instalaciones ajenas, propiedad de la República.
Debemos tener presente, que si esta es la vía que decide tomar él o los particulares afectados, se les haría fácilmente probar tal complacencia de la Administración, ya que seguramente presentarán comprobantes que justifiquen el pago de los cánones convenidos, igualmente con solo solicitar la exhibición de los libros de oficial del día, rondas, jefe de servicios o cualquier libro de novedades además de las testimoniales de alumnos, empleados, proveedores, etc., podrían demostrar la ocupación del local objeto del contrato de arrendamiento, más aún, la complacencia es más que evidente ya que ni por la fuerza, ni clandestinamente fuese posible ingresar a una instalación militar debidamente custodiada, ni mucho menos permanecer en ella de manera pública, abierta y pacífica por más de un año y realizar en ese lapso de tiempo reparaciones, remodelaciones y actos de comercio sin impedimento alguno.
El otro aspecto a ser analizado es desde la perspectiva de la responsabilidad del funcionario, en este sentido podemos observar lo siguiente, primero actuó abiertamente fuera del contexto de su competencia, no solo al realizar una actuación por demás irregular sino que también al realizar las actividades financieras antijurídicas, segundo recibió e hizo erogaciones financieras sin tener las debidas y previas partidas presupuestarias y tercero el dinero recibido no ingresó al Tesoro Nacional, lo cual podría configurar una conducta ilegal contemplada en la Ley contra la Corrupción. Por tales razones y en virtud que las Potestades son, no solo títulos de actuación a propósito del cumplimiento de los fines públicos, sino que son obligaciones de tales actuaciones, es por lo que es deber de los órganos de supervisión de la Dirección de la Escuela Técnica y en especifico la Inspectoría General del Ejército la de realizar el debido procedimiento disciplinario a fin de determinar las responsabilidades a que hubiese lugar y la correspondiente notificación a la Contraloría de las Fuerzas Armadas.
2.2.- De el particular:
En cuanto a la actuación de la empresa XXXXXXX C.A., la situación es diametralmente opuesta, es decir, en principio su capacidad en oposición a la competencia de la Administración no tiene que ser expresa, es decir, la capacidad de actuación se presume, por lo que es una presunción pro-civis, no obstante se debe buscar en el documento constitutivo de la empresa si esta capacidad no está limitada por los socios o promotores y además que quien actuó en su nombre tenga tal cualidad para comprometer a la sociedad, de ser contrario cualquiera de los supuestos anteriores la voluntad de la empresa estaría viciada en la capacidad y el consentimiento y por lo tanto tal actuación sería anulable, y por consiguiente nulo el contrato, en tal situación no procedería indemnización alguna, por tal motivo se sugiere investigar en el Registro Mercantil correspondiente a efecto de determinar la licitud de la actuación de la empresa XXXXXXX C.A.
De ser el caso que la Administración declare la nulidad del acto por vicio de su propia actuación o imputable a ella, en virtud del artículo 1149 del Código Civil (CC) que como ya se señaló regirá las consecuencias derivadas del contrato bajo estudio y establecerá los criterios de interpretación e integración ante las dudas que se presenten, estará obligada a indemnizar aun en el caso que la falta de competencia sea manifiesta, ya que la nulidad está expresamente dispuesta en las normas constitucionales señaladas según las exigencias legales del artículo 19 de la LOPA y la responsabilidad del procedimiento es por entera de la Administración, por tales razones se sugirió analizar con cautela tal situación.
3.- Conclusiones:
Del análisis integral desarrollado ut supra, pudiéramos decir, en términos coloquiales, que la Administración se encuentra entre la espada y la pared, a saber, si hace uso de su potestad de auto anulación, tal y como ya lo hemos reseñado, con el objeto del borrar de la vida jurídica cualquier derecho subjetivo de la empresa con la finalidad de eliminar cualquier título jurídico que pudiese sustentar ese derecho, estaría reconociendo la existencia de una vía de hecho y por vía de consecuencia, la existencia también, en cabeza de la empresa de una expectativa legítima de derechos en los términos ya analizados, de otra forma, si en vista del principio de merito u oportunidad solicita el desalojo inmediato del local mediante un adecuado y debido Acto Administrativo, ésta igualmente estaría compelida a desarrollar un procedimiento administrativo, y este Acto, aunque cumpla con los extremos de Ley y esté debidamente motivado, podría ser recurrido y condenada la República a pagar la correspondiente indemnización por la razones que de seguidas veremos. Esto último es así ya que según los artículos 140 y 141 de la CRBV se establece constitucionalmente una responsabilidad patrimonial del Estado, cuya personificación jurídica es la República por actuaciones de la Administración Pública latu sensu. Aunque la doctrina patria ha señalado equivocadamente que de los citados artículos constitucionales se infiere una responsabilidad objetiva del Estado, no obstante esto, lo que si existe es una responsabilidad por el funcionamiento tanto normal como anormal de la Administración, en el segundo de los casos lo que se exige es demostrar el daño, que el mismo sea causado por una actuación de ilícita o con culpa de la administración y exista una relación de causalidad entre el hecho y el daño, el primer caso señalado puede darse por dos consideraciones, una por el establecimiento de situaciones de riesgo impuesta por la administración aunque sean completamente lícitas y cumplan con todos estándares de calidad y seguridad, incluso estén perfectamente protegidas y mantenidas, es lo que más se asemeja a la responsabilidad objetiva, pero aún no lo es, tales riesgos pudieran ser como torres de conducción eléctrica y otra si las consecuencias de la actuación de la Administración recae sobre un particular que no tenga la obligación de soportar dicha carga, esto por violar el principio de la igualdad ante las cargas pública.
Como podemos observar, sin que llegue a configurarse una responsabilidad objetiva del Estado, los supuestos de responsabilidad patrimonial son amplios, en tal sentido y vistos relacionados con el caso en estudio podemos observar lo siguiente, la conducta de la Administración (Dirección de la Escuela Técnica de el Ejército) determina una actuación anormal, que si bien es más que ilícita (actuación legal con culpa) es ilegal (contraria al ordenamiento jurídico), y por lo tanto afectaría en principio los derechos de la empresa, sin embargo, la Administración al conformar su conducta, bien por acción (cobro de cánones), bien por omisión (permitir acciones acordes con el derecho subjetivo deseado por la empresa-remodelaciones, actos de comercio-), asientiera esa situación que en principio era ilegal y por lo tanto hace nacer la expectativa de derecho de la empresa en desarrollar una actividad comercial y por lo tanto lucrativa, es por lo que, la Administración aunque motive su deseo de desalojar al local objeto del contrato de arrendamiento con cualquier razón válida, tendrá siempre la obligación de indemnizar ya que la empresa no tiene la obligación de soportar ella sola dicha carga que pudiera justificar la Administración para el desalojo.
A todo evento, el no reconocer cualquier inversión realizada por la empresa y consentida por la Administración, configuraría una confiscación de hecho, expresamente prohibida constitucionalmente toda vez que la empresa no realizó ninguna conducta que pudiera estar tipificada como delito, sancionada expresamente con la confiscación (art. 116 CRBV).
4.- Recomendaciones:
En vista del análisis y las conclusiones que preceden se recomienda:
4.1.- Iniciar un procedimiento Administrativo a objeto de investigar la situación aquí planteada.
4.2.- Citar a los ciudadanos Cnel. (EJ) Pérez XXXXXX y el Tcnel. Torres XXXXXX a objeto de ilustrar mejor el caso a los fines de establecer las acciones pertinentes (realizar procedimiento disciplinario, continuar la investigación con elementos ciertos).
4.3.- Realizar un avalúo de las mejoras o remodelaciones que haya realizado la empresa en el local con indicación expresa de cuales se pueden retirar sin menoscabo de la instalaciones ni del bien, a objeto de reconocer su justo valor las mejoras y bienes que queden a favor de las instalaciones y que la empresa recupere lo que se pueda retirar sin daño alguno. Realizar las debidas gestiones con la Dirección de Finanzas XXXXXX con el objeto de poder hacer la imputación de dicha erogación a una partida adecuada de manera que la empresa pueda recuperar la inversión que quede a favor de la república.
4.3.- Realizar una investigación de la empresa en el registro mercantil correspondiente.
4.5.- Llegar a un arreglo amistoso con la empresa en los términos señalados en el punto “4.2.” de manera de evitar se puedan crear derechos a favor de la misma en virtud del análisis precedente, es de advertir que esta solución está plenamente justificada constitucional y legalmente, en efecto la constitución en el artículo 258 promueve cualquier medio alternativo para la solución de conflictos lo cual está plenamente en concordancia con la configuración del estado social de derecho.
4.6.- De no lograr la solución de la manera aquí planteada, habrá que tomar las acciones que se desprendan de las resultas del procedimiento establecido en el punto “4.1”.
