Decreto 5197 Contra el Acaparamiento

Decreto Nº 5.197, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios.-

Análisis jurídico

1.- Entorno conceptual:

El estado venezolano siempre ha intervenido, bien indirecta, como directamente dentro de su economía, tanto desde el punto de vista material, es decir, participando en el libre juego de la oferta (actividad de fomento) y de la demanda (ejem. decreto “Compre Venezolano”), asumiendo actividades que debieran estar reservadas exclusivamente a la libre iniciativa de los particulares o que van más allá de los cometidos exclusivos que le correspondan (v.g. empresas del estado), como también desde el punto de vista jurídico, es decir, regulando o restringiendo tales actividades, intervención que ha sido progresiva y hasta cierto modo exagerada, especialmente influenciada en los últimos 60 años por la dependencia de la renta petrolera y situaciones de crisis económica y/o social como luego veremos.
Todo lo anterior, no obstante, ha sucedido a pesar de que Venezuela, desde su inicio como República constitucional en 1811, ya contemplaba dentro de esta primera constitución, en su artículo 167, que: “ningún género de trabajo, cultura, de industria y comercio serán prohibidos a los ciudadanos, excepto aquellos que ahora forman la asistencia del estado que después oportunamente se libertarán cuando el Congreso lo juzgue útil y conveniente a la causa pública”[1], con lo cual quedaba establecido constitucionalmente un régimen de libertades económicas que se ha mantenido, con ciertas variantes y matizaciones evolutivas, hasta nuestros días como podemos observar, no solo en la constitución de 1936 que en su artículo 32 disponía: “Artículo 32.-La Nación garantiza a los venezolanos:…(omissis).. 8) La libertad del trabajo y de las industrias. …(omissis)… 9) La libertad de industria y la de trabajo no tendrán más limitaciones que las que impongan el interés público o las buenas costumbres….”, sino que además la constitución del 61, primera de la etapa contemporánea democrática, en su artículo 96, como la del 99 en el artículo 112, no solo han previsto las libertades económicas sino que han constitucionalizado el principio de legalidad, lo que garantiza que el ejercicio de la libertades económicas sólo podrá ser tangible por los ciudadanos a través de sus representantes legislativos elegidos por votación popular, por lo que cualquier intervención o restricción en la iniciativa de los particulares por parte del estado, en uso de sus correspondientes potestades –administrativas, legislativas o judicial-, debería estar establecida sólo por ley. Entendiendo el concepto de ley, como ley formal según lo han previsto los textos constitucionales, es decir, la ley promulgada por los cuerpos legislativos debidamente constituidos según el procedimiento previamente descrito en el cuerpo normativo constitucional.
Analizando las variantes evolutivas y tendencias de éstas libertades económicas a través de los diversos textos normativos constitucionales desde 1811 hasta 1999, podemos observar que las mismas han ido mutando en la medida de la necesidad de irse adaptando a las exigencias y condiciones de un Estado cada vez más Social, en contraposición al modelo liberal, dentro del cual el ejercicio de esas libertades se irán sometiendo a las limitaciones propias que impone esa nueva concepción de Estado, el Estado Democrático y Social que han propugnado y que viene emergiendo cada vez con más énfasis dentro de las diversas constituciones, aunque debemos advertir desde ya que el establecimiento normativo constitucional de tales restricciones a las libertades económicas, no obstante las limitaciones y restricciones que se irán imponiendo a su ejercicio práctico, dichas libertades se consolidan, y solo se ha ido restringiendo ese ejercicio por razones explicitas y constitucionalizadas, tales como el “interés público o las buenas costumbres” (art. 32.9 Constitución de 1936)[2], hasta que actualmente la constitución de 1999 en su artículo 112 limita su ejercicio sólo a través de una ley formal[3] “por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.”[4], limitaciones que deben respetar el sistema de economía social de mercado impuesto y consolidado por el marco constitucional y que son debidas -las limitaciones-, entre otras consideraciones, a que los poderes públicos tienen que acometer otras funciones de interés general para el cumplimiento de estos nuevos fines sociales, fines que en sus inicio liberal no eran de su competencia, sino que por el contrario, se entendían, en concreto, que estas “Libertades Económicas” no eran más que una de las especie del género “La manifestación de la libertad del ciudadano” (el todo ésta, una parte la otra), manifestación recogida en el artículo 4 de “La declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789 que establecía: “la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro", es decir, estás libertades, como muchas otras, eran, para ese Estado liberal, absolutas, su ejercicio no estaba limitado por ninguna restricción legal, ni formal, ni mucho menos material, en palabras del Dr. José Ignacio Hernández: “la libertad económica se entendió comprendida dentro al principio general de la libertad”[5], “como manifestación concreta de la libertad general del ciudadano”[6], por lo tanto era un derecho subjetivo absoluto de los ciudadanos que la Administración debería no solo respetar sino que estaba obligada a tutelar.
Si bien el Dr. José Ignacio Hernández, establece que hay tres etapas en la evolución y situación actual de la ordenación jurídica administrativa de la libertad de empresa, las cuales son: Una primera etapa liberal (Estado Liberal), una segunda etapa social (Estado Democrático y Social), y una última etapa de liberación[7], caracterizada esta última por la intervención indirecta de la administración en la economía a través de la privatización, aunque la intervención estatal sigue existiendo pero respetando el libre juego de las fuerzas del mercado en las materias no intervenidas, asegurando la libre competencia. Pensamos que Venezuela se encuentra actualmente (2007) en una cuarta etapa en la cual se está presentando un proceso de nacionalización, entendida ésta como “La nacionalización es 1) la transformación 2) en un interés público de orden superior 3) de un bien determinado a) o de una cierta actividad b), que 4) son o pueden ser un medio de producción o de circulación en el amplio sentido del término, 5) en bien o en actividad de la colectividad –Estado a), comuna b) o cooperativa c)-, con miras a 6) su utilización inmediata a) o futura b) en el interés general y no en el privado”[8]. Esto último es importante tenerlo presente al analizar el contexto dentro del cual se ha promulgado el decreto in comento, objeto del presente examen jurídico.
En Venezuela, no obstante el marco constitucional señalado ut supra, estas libertades económicas durante los últimos 40 años estuvieron, sino suspendidas, por lo menos restringidas, debidas a condiciones excepcionales de carácter político y económico que el poder ejecutivo esgrimía y que tal vez verdaderamente justificaban en su momento estas prácticas restrictivas, estando, por lo tanto en la práctica, habilitada la administración nacional, fundamentada en esos estado de excepción y de suspensión de garantías, para limitar las libertades económicas sin fundamento legal de carácter formal, lo que ha originado una morigeración de las garantías formales -reserva legal- con una consecuente intemperancia en el uso de las potestades normativas que posee la administración, que si bien la doctrina más actualizada acepta esta práctica normativa como necesaria y si se quiere natural al desarrollo y dinámica actual de las actividades entre los agentes económicos, incluyendo el estado, aunque limitando tal práctica siempre dentro de certeros parámetros restrictivos en función solamente de la adaptación de las parsimoniosas actividades administrativas a la rápida evolución de la economía y a los factores sociales derivados de éstas actividades, sin permitírsele la ambigüedad como veremos más adelante, no deja de ser, sin embargo, una practica insana dentro de un estado de derecho[9]. Razón por lo cual la conciencia social de una buena parte de la nación ha aceptado, como connatural a nuestra sociedad, esas restricciones impuestas directamente por la administración nacional con instrumentos de rango sublegal, que en principio debieron ser excepcionales debido a situaciones, si se quiere, justificadas en su momento, y que sin embargo por el largo e ininterrumpido lapso en la cual estuvieron vigentes (más de 30 años –casi una generación en términos sociológicos-) son aceptadas, por la población generalmente joven y lega jurídicamente, como el deber ser y no como lo que realmente son, unas excepciones al principio general de la libertad económica como un principio fundamental consolidado y constitucionalizado, estas ideas y convicciones así generalizadas y generalmente admitidas entre los operadores administrativos y judiciales (juristas, jueces, especialistas en derecho) y en general los destinatarios, es lo que constituye la conciencia jurídica que conforma la realidad social que justifica la exacerbación de la potestad normativa de la Administración Económica y en la cual han de aplicarse esas normas generales y abstractas que limitan las libertades económicas[10], esto es lo que precisamente está sucediendo, no solo con las personas que encarnan los órganos de la administración pública encargadas de la regulación de esa Administración Económica que encuentran así justificada sus actuaciones contrarias a los principios de las libertades económica constitucionalmente establecidos, sino que sucede también con los operadores administrativos y judiciales, además de los destinatarios y agentes económicos a los cuales están dirigidas estas regulaciones administrativas, razón por la cual observamos como la colectividad nacional ve con indiferencia y la mayor naturalidad procederes de la administración contrarios a los valores que deben informar los fines últimos de sus actuar -actuar en función y para el interés general-, tales como sanciones desproporcionadas e infamantes sin ningún proceso previo (INDECU, SENIAT, IVSS, etc.), el uso arrogante, por parte de los funcionarios públicos en general, de las facultades y “privilegios” otorgados solo en función del cumplimiento de los cometidos en beneficio ese interés general y no en beneficio personal, entre muchas otras actividades que sus destinatarios aceptan como un correcto deber ser.
Debemos aclarar sin embargo que lo dicho inmediatamente antes no es verdad absoluta y generalizada, ya que realmente hay sectores de la sociedad que han estado y están concientes de esta realidad y que no la aceptan como un simple deber ser, pero que sin embargo y por razones que nos es materia de este trabajo, no hacen o no pueden hacer valer el derecho que la constitución les reconoce[11] y garantiza en este estado de derecho constitucionalizado.
Esta situación así planteada, tanto por la iniciación de una cuarta etapa de nacionalización en la evolución y situación actual de la ordenación jurídica administrativa de la libertad de empresa, como por la aceptación de los operarios administrativos, bien por convicción política, bien por ser única conducta conocida (ignorancia jurídica) y conformadora de su personalidad y por ende de su actuar, las debemos tener presente en nuestro estudio para poder confrontarlo con el análisis y la consecuente interpretación jurídica del texto del decreto objeto de este estudio para poder tener una conclusión global, que nos permita tener una idea clara de los efectos y consecuencias jurídicas reales y efectivas, más que únicamente jurídicas y formales, que se podrán derivar de ese documento normativo, sea cual fuese el futuro próximo de aplicación del mismo, en el sentido que el proyecto político de socialización que el Ejecutivo nacional lleva adelante se consolide, con la consiguiente y evidente nacionalización de los bienes y servicios, en especial los medios de producción en los términos ya definidos, o bien por que se logren desarrollar los principios que el bloque de la constitucionalidad establece para éste Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia[12].

2.- Principios Generales y ámbito objetivo de actuación de la Administración Económica.

Como ya hemos visto y podemos inferir, antes de encarar el análisis del “Decreto Nº 5.197, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios”, toda vez que este instrumento normativo constituye un mecanismo para la actividad de ordenación y limitación a la cual la administración está habilitada dentro del marco constitucional para regular la economía social de mercado que la misma establece, debemos primero establecer el ámbito de aplicación y el sistema de garantías a favor de los destinatarios (fundamento del estado de derecho), que desde el punto de vista jurídico y material establece nuestro bloque de la constitucionalidad.
El decreto in comento, como ya hemos visto, encuentra, en principio, su justificación en la habilitación constitucional que le establece al estado la potestad de intervenir en el orden económico con el objeto de garantizar a los ciudadanos la satisfacción de sus necesidades básicas (art. 117 de la Constitución), esto deviene, como ya hemos señalado, de ese proceso evolutivo que ha tenido la concepción económica del Estado, desde una visión absolutamente liberal (art. 167 Constitución de 1811) dentro del cual sería impensable tal intervención, hasta otra de contenido social (art. 112 Constitución de 1999, entre otros), que no solo habilita al estado y a la Administración, sino que obliga a tal intervención[13]. En razón de lo anterior debemos determinar que es lo que caracteriza a ese Estado Social que establece la constitución, en tal sentido el Prof. Manuel García-Pelayo destaca las siguientes notas que bien se explican por si solas: “i) por la superación de las posibles contradicciones entre la titularidad formal de unos derechos públicos subjetivos y su ejercicio efectivo; ii) por la prosecución de la procura existencial, es decir, por la acción estatal destinada a crear las condiciones para la satisfacción de aquellas necesidades vitales que, en las complejas condiciones de la sociedad de nuestro tiempo, no pueden ser satisfechas ni por los individuos ni por los grupos; iii) por la concepción del status de ciudadanía no sólo como una común participación en valores y en derechos políticos, sino también en los bienes económicos y culturales, y consecuentemente, iv) por ser un Estado de prestaciones, de modo que a los preceptos constitucionales que limitan su actividad añade otros que le fijan objetivos Para su acción legislativa y administrativa, con lo cual la Grundkompetenz, cuyos límites han sido establecidos por los primeros, recibe unos objetivos definidos por los segundos y, finalmente, v) por una política orientada hacia la configuración de la sociedad por el Estado dentro de los patrones constitucionales. Dicho esto, nos queda añadir que el postulado social del Estado establecido en el art. 1.1. se despliega y concretiza a lo largo del texto constitucional, el cual establece como deber de los poderes públicos promover las condiciones para el ejercicio real y efectivo de los derechos de los ciudadanos y de los grupos con independencia de su situación social; determina que con la riqueza del país, cualquiera que sea su titularidad, esta subordinada al interés general, y en su Capítulo Tercero del Titulo II desarrolla el sistema de prestaciones a las que el Estado esta constitucionalmente comprometido y que seria ocioso pormenorizar aquí. En otros preceptos se garantizan el derecho a la educación y el acceso a la cultura y se establecen los instrumentos y las vías para la solución de los conflictos socio-económicos.”[14]. En este mismo orden de ideas y sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional ha manifestado: “En efecto, la existencia de todo Estado Social de Derecho, fiel reflejo del cual es el artículo 2 de la Constitución de 1999, se caracteriza por la incorporación de una cláusula de contenido económico, social y cultural al catálogo tradicional de derechos fundamentales….”, con lo cual no hace sino admitir que a través de la concepción del Estado Social de Derecho se reconocen los derechos económicos, sociales y culturales como derechos fundamentales protegidos constitucionalmente, además le establece como cometido del Estado la actividad prestacional necesaria a los fines de procurar al individuo las condiciones mínimas de existencia dentro de la sociedad, a tal efecto señala: “Tal aparición no es sino consecuencia del cometido primario de todo Estado Social de Derecho de alcanzar–siguiendo a Forsthoff (Sociedad industrial y Administración Pública, Estudios Administrativos, Madrid, 1967)- cual es la procura existencial de las necesidades básicas del individuo para que éste pueda insertarse plena y dignamente en la sociedad,…”, continua “Esa procura de la justicia social lleva al Estado a que intervenga en el ámbito económico y social, como Estado prestacional….”, determina que el “…Estado Social de Derecho es el Estado de la procura existencial, su meta es satisfacer las necesidades básicas de los individuos”, y vincula el cometido señalado con la calidad de vida al señalar que “la satisfacción de la procura existencial se asocia con la garantía de la calidad de vida,..” siendo que esta última, la calidad de vida “… es el producto de la satisfacción progresiva y concreta de los derechos y garantías constitucionales que protegen a la sociedad como ente colectivo..” , estableciendo en consecuencia que en la configuración del Estado Social de Derecho, la Administración se obliga a brindar, para la satisfacción existencial mínima de los individuos dentro de la sociedad, esa calidad de vida por la cual está vinculada constitucionalmente, por lo cual señala que “La calidad de vida, como principio vinculante de la Constitución, se relaciona con las condiciones vitales mínimas que el Estado debe aportar para la satisfacción de la procura existencial. Estado prestacional en el cual, por su naturaleza, es la Administración la llamada a la gestión directa de las actividades que se dirijan a esa procura existencial y de allí que se entienda que el aparato administrativo se conforma como una Administración prestacional,..”[15].
A los fines antes descritos la constitución económica de 1999 está conformada y caracterizada básicamente por tres elementos, a) por su imperatividad y carácter no programático sino de aplicación inmediata como fundamento del sistema económico, b) cláusulas de carácter general y abiertas, capaz de adaptarse a las nuevas realidades socioeconómicas y c) su flexibilidad sin llegar a la ambigüedad[16] donde: “no cabe cualquier política económica: los grandes trazos diseñados por el constituyente imponen límites máximos y mínimos, dentro de los cuales ha de encuadrarse, necesariamente, toda acción del estado. Límites, insistimos, firmes, que no ambiguos o difusos. Entran en juego, además, las garantías jurídicas propias de los derechos fundamentales del rasgo económico que la constitución reconoce, como la libertad económica o la propiedad privada”[17]
Los principios y técnicas que rigen a la administración económica, son los mismos del derecho administrativo, ya que aquella, en términos de lógica de la teoría de los conjuntos, es un subconjunto de éste, por lo que las característica y principios de éste son fundamento de aquella, matizado, claro está y como ya hemos señalado, por las características propias de flexibilidad y rápida variabilidad o mutabilidad de las actividades económicas, por lo que le son aplicables el principio de legalidad, la reserva de ley y el control judicial de los actos administrativos del estado, pero como ya hemos señalado, el primero, es decir el principio de la legalidad no tiene una aplicación tan rígida en la administración económica como en el derecho administrativo, por lo que la regulación normativa está, dentro de ciertos límites bien definidos y ámbito restrictivo, aceptada para poder adaptar los principios generales del derecho administrativo al económico, permitiéndose por lo tanto la remisión legal al reglamento, exclusión hecha a los reglamentos autónomos o independientes cuando limiten o restrinjan las libertades económicas establecidas en el bloque de la constitucionalidad. En consecuencia existe en el derecho administrativo económico, básicamente, dos tipos de reglamento, unos llamados reglamentos de desarrollo, que como su nombre lo indica, desarro­llan y a lo sumo complementan las limitaciones a los derechos económicos ya establecidas en la ley de manera de propender a su aplicabilidad y otros llamados reglamentos delegados, que establecen normas, aunque de rango sublegal, desarrollando las materias que no hayan sido sustantivamente tratadas directamente por el legislador dentro de la ley de los cuales son remitidos, pero que sin embargo estas leyes de remisión deben establecer con claridad, sin ninguna ambigüedad, el alcance o parámetros y los límites a establecer a los derechos económicos en dichos reglamentos delegados[18], aunque el profesor Eloy Lares Martínez se manifiesta en desacuerdo con esta denominación, ya que, si se trata de normas especiales que van más allá de la potestad reglamentaria y tienen la eficacia normativa de la ley sobre asuntos comprendidos en la reserva legal, no es posible llamarlos reglamentos, sino leyes; pero en razón de la cualidad de su autor que no es el legislador ordinario, sino el ejecutivo, se les denomina Decretos-Leyes[19], por lo que desde ya debemos establecer la clara diferencia que la constitución establece entre lo que debemos entender por Reglamentos y por Decretos-Leyes.
Son reglamentos los actos normativos emitidos por la administración en uso de esas potestades normativas (potestad reglamentaria –artículo 236.10 constitucional) y son Decretos-Leyes los que emita ésta por una aquiescencia expresa del órgano legislativo (impropiamente llamado Poder Legislativo) quien lo habilita para dictar, según lo establecido en el artículo 236.8 constitucional en concordancia con el artículo 203 ibidem legis “Decretos con fuerza de Ley”, no leyes, la constitución no los define de esa manera, tanto es así que la definición de Ley está en un artículo aparte donde claramente define qué es lo que debe entenderse por Ley –sentido formal- (artículo 202 constitucional), al tiempo que la exposición de motivos de la Constitución dice: “El texto constitucional incorpora un conjunto de cambios en cuanto la definición de la ley y en cuanto a las leyes orgánicas. La ley es todo acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador, entendiéndose que para ello deberá seguirse el procedimiento que el propio texto constitucional establece”,mientras que el artículo 203 lo que define son dos tipos de leyes en el sentido del artículo 202, las Orgánicas y las Habilitantes, indicando sus procedimientos y alcances, sin definir tampoco que son los Decretos-Leyes, es decir, estos Decretos, a los cuales es la doctrina y no la constitución quien los ha denominado de esa manera como ya hemos visto al referirnos a la cita del profesor Lares, son sólo eso, Decretos, que si bien tienen la fuerza de Ley porque es la propia constitución quien le da tal especificidad sin establecer características ni definirlos, y por lo tanto, como señala el mismo Profesor Lares, lo que tienen es la eficacia derogatoria de leyes formales, y que a nuestra opinión, los coloca al mismo nivel y con la misma influencia que las leyes, siendo aplicable en consecuencia los principios generales del derecho en lo que respecta a la vigencia de leyes en cuanto al tiempo y la materia (ley posterior, ley especial), es decir, la constitución no le asigna por ningún lado dentro de toda su retícula normativa la cualidad de Ley formal que la doctrina y el órgano legislativo implícitamente les asignan al denominarlos integralmente con “Rango, Valor y Fuerza de Ley” (enfatizado nuestro), forzando con la asignación de esta triada de atributos en forma simultanea, Rango, Valor y Fuerza, la interpretación de Ley en el equivoco sentido que nos hemos habituado a darle, siendo que la constitución se refiere a ellos (Rango, Valor y Fuerza) de manera separada, primero, al definir lo que es la Ley habilitante (art. 203) se refiere sólo al “rango y valor” de las “directrices, propósitos y el marco de las materias a delegar”, donde debemos entender el término “materia” como algo genérico ya que no se refiere específicamente a leyes, pudiendo, a tenor literal de ese término, entender la delegación de cualquier potestad material que se le haya sido asignada al órgano legislativo además de la potestad legislativa formal que le corresponde de acuerdo al principio de separación de poderes establecido en el artículo 136 constitucional, ahora bien, siendo que las especificaciones de “rango y valor” se encuentran ubicadas en el texto, separadas por una coma, después del establecimiento de las cualidades que deben asistir a las materias a delegar como fin de lo que deben ser las Leyes Habilitantes, las cuales -cualidades- a su vez están también separadas por coma y después de la definición de lo que son las leyes Habilitantes (inicio del párrafo), nos está indicando que “rango y valor” se refieren no a las cualidades de las materia a delegar, sino que nos obliga a inferir que tales atributos se refieren a las Leyes Habilitantes y no a dichas materias a delegar, ni mucho menos a los Decretos-Leyes.
Siendo que la redacción de ese artículo 203 no es la más feliz por la ambigüedad que se desprende de racionamiento exegético literal anterior, debemos en consecuencia realizar una interpretación lógica sistemática a objeto de lograr conformar el sentido de esta norma con lo que ha entendido, no solo la doctrina y la jurisprudencia, sino que también el sentir de la población, en especial la jurídica, en cuanto a lo que real y efectivamente debe ser una Ley Habilitante, en tal sentido, estos operadores jurídicos (artículo 253 constitucional) aceptan que la concepción de estos atributos “rango y valor” se refieren al producto de lo que se delega y no a la materia en ellos contenida, es decir, a lo que al tenor del artículo 236.8 constitucional se refieren a “Decretos con fuerza de Ley”, siendo que es este último artículo el que se refiere de manera aislada al atributo de la "Fuerza", lo cual nos afianza aún más la idea de que no son leyes, sino decretos como tales y a los cuales la constitución de da cierta cualidad de ley al elevarlos hasta un nivel que tengan la fuerza de ellas, por lo tanto y en concordancia con el citado artículo 203, como ya hemos señalado, están colocados al mismo nivel y con la misma influencia (rango y valor) que las leyes, atributos que separadamente al artículo 236.8 les asigna el artículo 203 y por los tanto son sólo eso, “Decretos con fuerza de Ley”.En tal sentido el artículo 336.3 ibidem legis, le da la competencia a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de "Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el ejecutivo nacional que colidan con esta constitución", donde podemos observar que se refiere a los actos con rango de ley, ley con “l” minúscula y por lo tanto no a la Ley formal sino a la materia (normativa o no) que la Asamblea Nacional le delegue según Ley Habilitante (artículo 203 constitucional).
Por el razonamiento antes expuesto es que consideramos que estos Decretos-Leyes no pueden regular, ni mucho menos limitar y restringir los derechos y garantías fundamentales que la Constitución expresamente los tutela mediante ley formal (principio de reserva legal), es decir tienen una garantía institucional y una protección al contenido esencial establecido constitucionalmente, como veremos próximamente.
Lo anterior nos define el ámbito objetivo de lo que constitucionalmente es la Ley Habilitante, pero no nos dice nada en cuanto la justificación para que el órgano legislativo delegue en la administración ciertas materias bajo la directrices, propósitos y marco que le establezca dicha ley. Es principio del derecho público que las potestades son indisponibles e indelegables, por lo que la delegación a que se refiere el artículo 203 sólo se debe realizar sujeta a motivaciones especiales, bajo situaciones de urgencia y necesidad, el profesor Eloy Lares Martínez, en su manual de derecho administrativo, dice: "Los Decretos-Leyes son, pues, una manifestación de anomalía en la vida pública. Se dictan siempre en situaciones de urgencia y emergencia, de mayor o menor gravedad, ya que en períodos de absoluta normalidad, el ejercicio la función legislativa corresponde a la Asamblea Nacional”, por lo que, como veremos más adelante, en Venezuela el Ejecutivo, fundamentado en decretos de limitación o restricción de determinadas garantías constitucionales y libertades económicas, se ha facultado para dictar normas que invaden la esfera de la reserva legal y el principio de separación de poderes, es decir ha normado materias reservadas exclusivamente a la Asamblea Nacional (antes Congreso Nacional) aun no teniendo habilitación constitucional expresa, sin embargo, tal habilitación si está contemplada en la constitución del 99.
La transformación evolutiva de ese Estado liberal al social, es lo que ha originado la aparición de ese derecho de la administración económica como una derivación, matizada, del derecho administrativo. En este sentido el artículo 32 de la constitución de 1936 garantiza a los venezolanos la libertad del trabajo y de las industrias sin más limitaciones que las que impongan el interés público o las buenas costumbres, es decir, como ya hemos indicado, asigna casi exclusivamente a la iniciativa privada y al libre juego de las leyes de la economía la regulación de las limitaciones a las libertades económicas en el sentido que sólo podrán establecer restricciones fundamentadas en el interés público o las buenas costumbres, estando el Estado, solo excepcionalmente, facultado a tales fines normativos, en consecuencia, se asigna mayor preponderancia a la iniciativa privada, a diferencia de lo que sucede con la constitución del 99, que establece en su artículo 112: “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”, como se observa, consolida el principio de la autonomía de la voluntad y el libre ejercicio de la actividad económica, sin embargo, ahora si las restringe a las previsiones constitucionales y a la ley, limitando, no obstante, la potestad legislativa del estado en cuanto sólo a razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social y no otras, siendo por lo tanto, a nuestro entender, taxativa y de interpretación restrictiva la enumeración de tales límites impuestos al órgano legislativo, por lo que las atribuciones legislativas conferidas al estado en cuanto a la regulación y limitación de las libertades económicas no es en modo alguno y ilimitada, mas por el contrario, se encuentra restringida a respetar un contenido mínimo de esa libertades económicas de manera tal que no desvirtúe o vacíe de contenido las características del principio o garantía que regula, y que lo convierta en otro que tendría la misma definición jurídica -nomen iuris- pero desprovisto del contenido mínimo establecido constitucionalmente, aunque sea de mayor rango o esencia, así el Tribunal Constitucional español considera que "Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación que son necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así"[20], de igual manera la sala constitucional del Tribunal Supremo de justicia sentenció: "…la determinación del contenido esencial de cualquier tipo de derecho subjetivo viene dado en cada caso por el elenco de facultades o posibilidades de actuación necesaria para que el derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a esa clase y tiene que quedar comprendido en otro, desnaturalizandose así de alguna manera”[21]. Pensamos que es acertada la redacción de referido artículo 112 constitucional ya que el mismo hace una clara y expresa referencia a lo que debe ser el contenido mínimo o esencial del derecho, por lo cual lo hace fácilmente recognoscible, y en consecuencia es más inteligible ese contenido, identificando sin ambigüedad los derechos subjetivos de manera que realmente puedan ser efectivamente protegidos judicialmente, permitiéndonos en consecuencia comprobar si cualquier norma producto del legislador se compadece con el contenido constitucional, de tal manera que ese control jurisdiccional garantiza la interdicción de la desproporcionada arbitrariedad en la limitación de los derechos económicos por parte del estado, contemplando una doble protección, establece una garantía institucional y además una protección al contenido esencial establecido constitucionalmente.[22]
Dentro de la configuración del Estado Social de Derecho, la Administración Económica desarrolla ciertas actividades a objeto del cumplimiento de los cometidos derivados de las potestades de limitación a las libertades económicas fundamentadas en los fines sociales del estado, en tal sentido despliega actividades de policía administrativa, de ordenación y de limitación de derechos fundamentales, sin embargo, es criterio nuestro, que el desarrollo de estas actividades las debe realizar, no de una manera arbitraria e indiscriminada, sino más bien como última ratio para el cumplimiento de esos fines que el Estado Social de Derecho le impone a objeto de la satisfacción del bien común, es por lo que la actividad de fomento debe también orientar el desarrollo del actuar administrativo económico. Dentro de las actividades ordenación y limitación que desarrolla la administración, la regulación de los precios de los alimentos o productos declarados como de primera necesidad es las que más nos interesa a objeto del análisis que estamos desarrollando. Como luego veremos, la regulación de los precios en Venezuela, comienza hace 60 años a desarrollarse de una manera indirecta dentro de una desorganizada serie de normas, que motivadas por situaciones económicas y políticas excepcionales, restringían las libertades económicas, de manera que el control de precio, en la medida que el estado evolucionaba hacia un estado de economía social, se ha hecho cada vez más directa hasta llegar a la actual Ley de Protección al Consumidor.
En síntesis, la constitución económica establece como principal derecho subjetivo la libre iniciativa económica privada de los operadores económicos, derivado de la libertad general del ciudadano y fundamentada en la autonomía privada de su actividad económica como libertad de empresa o libertad económica, que por no ser un derecho absoluto, la administración, habilitada por las potestades económicas sustentadas en la estructura del estado social puede regular por medio de relaciones de ordenación y limitación de intensidad variable, respetando el contenido esencial de estas libertades económicas, tales como la libre iniciativa privada, el derecho de acceso al mercado en el cual todos los particulares podrán emprender cualquier actividad económica de su preferencia, conforme a su autonomía privada y el régimen de concurrencia, en libre competencia, y el derecho a permanecer en el ejercicio de la empresa que se ha emprendido.

3.- Explanaciones al Decreto Nº 5.197, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios.-

Visto el breve desarrollo evolutivo del entorno conceptual de aplicación del presente decreto y de una estrecha y sucinta de descripción básica de los Principios Generales y ámbito objetivo de actuación de la Administración Económica, tenemos ahora las bases mínimas para abordar el presente análisis interpretativo del presente decreto.

3.1.- Precedentes:

Como consecuencia de las últimas guerras mundiales y del crack económico norteamericano, situaciones estas que originaron un gran desequilibrio en la economía mundial con el consecuente desabastecimiento de los bienes básicos para la satisfacción de las necesidades primarias de la humanidad, el estado venezolano, que no estuvo ajeno a esta situación, durante la primera mitad del pasado siglo, comenzó a dictar una serie de normas, que si bien han sido asistemáticas, tendían a proteger de una manera indirecta al consumidor de la carestía, el acaparamiento o las indebidas alzas de los precios de esos bienes esenciales, incluyendo, y al margen de la motivación anterior, los servicios e inclusive la vivienda. La constitución de 1936, que como ya hemos visto garantizaba las libertades económicas, no contemplaba para el presidente de la República la potestad legislativa formal ni la habilitación, por lo que estas normas de restricción de las libertades económicas, las dictó básicamente el Ejecutivo Nacional mediante Decretos-Leyes, en los término ya definidos, fundamentando su justificación en la calamidad señalada. Esta regulación no podía ser en ese momento de otra forma sino indirecta, ya que la configuración económica del estado se encontraba en ese proceso evolutivo al cual ya hemos hecho referencia ut supra.
Con el fin de proteger el abastecimiento y los precios de los productos declarado como de primera necesidad, el Estado comienza a implementar medidas excepcionales con un substrato básicamente objetivo, con lo que trata de proteger no es a ningún destinatario o grupo de ellos en particular sino a las actividades que éstos pudieran desplegar. Inicia así un proceso de intervención en las actividades económicas, no regulando las actividades económicas per se, como tendremos oportunidad de apreciar, sino que trata de regular las conductas que afecten el libre juego de sus principios, tales como la sustracción del comercio habitual de los bienes que éste necesite para el adecuado equilibrio de la oferta en función de la demanda, con el objetivo final de proteger los precios y el acceso a los ciudadanos a los artículos que sean declarados de primera necesidad. De esa manera emite el Decreto-Ley Nº 175 del 15 de agosto de 1944 para proteger la producción nacional y la regulación de precios[23], el cual es treinta años después sustituido por la “Ley de Protección al Consumidor” de 1974[24]. Como complemento a estas medidas, se emite el Decreto Nº 247, de 9 de abril de 1946, mediante el cual se establecen penas contra las actividades usurarias, el cual, sin embargo, no limita en modo alguno ni restringe el efectivo ejercicio de los derechos económicos, lo que trata de proteger es a la sociedad de las conductas desproporcionadas de unos en el uso de esos derechos si estos se fundamentan o aprovechan, no en el ejercicio de la libre y consentida voluntad de obligarse a una prestación de otros, sino en circunstancias de necesidades apremiantes de estos, originando que esas prestaciones representen una ventaja o beneficio desproporcionado para si o para terceros por la simple contraprestación que ofrecen cumplir, este decreto establece unas presunciones iuris tantum en cuanto a las actividades de prestamos de dinero, el manejo del negocio de crédito y el destinar capital para tales negocios.
En 1947 se dicta la “Ley Contra el Acaparamiento y la Especulación”, la cual sigue teniendo una carácter eminentemente objetivo, ya que lo que protege, a diferencia de la actual Ley del Protección al Consumidor y el Usuario que resguarda los intereses subjetivos de los sujetos aludidos en su título, es el abastecimiento y justo tráfico comercial de bienes declarados de primera necesidad, al definir y establecer como conductas ilícitas el Acaparamiento y la Especulación de los mismos, el primer ilícito si se realiza con la finalidad de provocar alzas en los precios o escasez y la segunda al vender a precios superiores a los señalados por las autoridades competentes para ello, por lo que protege de manera indirecta al consumidor. El supuesto de aplicación básico de de esta ley son los artículos declarados como de primera necesidad.
En 1961, por medio de Decretos-Leyes conforme a una Ley habilitante denominada Ley de Medidas Económicas de Urgencia del 29 de junio de 1961, prevista para el ordinal 8vo. del artículo 190 de la constitución de 1961, se restringen las libertades económicas.
Dentro de ese modelo asistemático de medidas restrictivas de las libertades económicas se emiten otras regulaciones tales como la Ley de Mercadeo Agrícola de 1970, que regula de una manera indirecta la indebida elevación de precios de los bienes agrícolas regulados por dicha ley (art. 5)[25], la Ley de Protección al Consumidor de 1974 cuyo objeto es la protección de los derechos económicos subjetivos de sus destinatarios y de manera indirecta el control de los precios de los productos declarados como de primera necesidad, estableciendo, para dicho control, la exigencia del marcaje de precios sobre los productos (PVP), el cual venía, como ya indicamos, a sustituir el régimen de emergencia que regulaba el Decreto-Ley Nº 175, luego el Ministerio de Fomento emite la Resolución Nº 3303 del 19 de agosto de 1981, mediante la cual, excediéndose en la competencia que le otorgaba la Ley de Protección al Consumidor, se estableció la potestad de intervenir en los precios de bienes y servicios no declarados como de primera necesidad, por lo que fue atacada por inconstitucionalidad, y luego derogada expresamente por el Decreto-Ley Nº 1971 de abril de 1983, que autorizaba al Ministerio de Fomento a dictar las disposiciones necesarias para impedir la indebida elevación de los precios de toda clase de bienes y servicios, fijar precios máximos o únicos de venta a cualquier nivel de comercialización, en todo o parte del territorio nacional y establecer las condiciones de comercialización[26], anteriormente se había dictado el Decreto-Ley Nº 1849 de febrero que vendría a evitar el alza especulativa de precios que se esperaba sucederían a consecuencia de la imposición del régimen cambiario, congelando los precios existente hasta ese momento (viernes negro), dictados en base a la restricción a la libertad económica establecida por Decreto 674 del 8 de enero de 1962, ratificado por acuerdo del Congreso de abril del mismo año. También el 28 de junio 1984 se crea la Ley de la Comisión Nacional de Costos, Precios y Salarios, referida sólo a los bienes declarados como de primera necesidad, esta Ley de carácter eminentemente técnico, sustituía el procedimiento de fijación de precios y servicios declarados como de primera necesidad, contenido en el Decreto Nº 1971 de 1983, denominado “Sistema Administrado de Precios”, por lo que la ley dejaba sin efecto este decreto. La misma da un paso adelante hacia la conformación de ese estado social, o de economía social que venimos hablando, ya que el objeto de la ley, definido en su artículo Nº 1 establecía: “La presente Ley tiene por objeto asegurar, conforme a los principios de justicia social, mediante la concertación sistemática los sectores de la vida nacional, el mejoramiento de la productividad y la producción de bienes y servicios de consumo básico y masivo, así mismo deberá tender al equilibrio del nivel general de precios y al logro del balance real entre las necesidades de consumo y las remuneraciones de los trabajadores y, en general, al ingreso real de la población" (enfatizado nuestro), por lo que el espíritu de la ley es asegurar su objetivo fundamentándose en los principios de justicia social.
Este sistema de restricciones a las libertades económicas, que afectaban básicamente a los bienes declarados como de primera necesidad, fue modificado por el decreto ley 1717 del año 1987, al cual estableció que todos los bienes y servicios estarían sometidos a un sistema de control de los precios máximos de venta por parte del estado, y no ya, como antes, sólo los declarados como de primera necesidad.
Todo lo anterior sucede hasta que en marzo de 1989, por medio del Decreto-Ley Nº 51, es eliminado todo este complejo régimen de control de precios que había establecido el sistema de restricción de las libertades económicas sobre todos los bienes y servicios, al derogar el decreto Nº 1717 de 1987, pero dejando en vigencia la Ley de Protección al Consumidor, por lo que en la práctica se atenuaba la actividad de policía que se venía ejerciendo, liberalizando, en consecuencias, las actividades económicas de los particulares.
Luego se sanciona en 1995 una nueva Ley de Protección al Consumidor, que es modificada en 2004, teniendo como marco constitucional el artículo 117.

3.2.- Habilitación legislativa:

El presente Decreto-Ley es emitido por el Presidente de la República mediante la habilitación legislativa que otorgara la “LEY QUE AUTORIZA AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PARA DICTAR DECRETOS CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY EN LAS MATERIAS QUE SE DELEGAN” (Ley Habilitante), la cual en su artículo Nº1 establece: "Se autoriza al Presidente de la República para que, en Consejo de Ministros, dicte Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley, de acuerdo con las directrices, propósitos y marco de las materias que se delegan en esta Ley, de conformidad con el último aparte del artículo 203 y el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia”, lo autoriza a legislar en 11 ámbitos, a saber: 1. En el ámbito de transformación de las instituciones del Estado, 2. En el ámbito de la participación popular, 3. En el ámbito de los valores esenciales del ejercicio de la función pública, 4. En el ámbito económico y social, 5. En el ámbito financiero y tributario, 6. En el ámbito de la seguridad ciudadana y jurídica, 7. En el ámbito de la ciencia y la tecnología, 8. En el ámbito de la ordenación territorial, 9. En el ámbito de seguridad y defensa, 10. En el ámbito de la infraestructura, transporte y servicios, y 11. En el ámbito energético. Cuya emisión está fundamentada en el ejercicio de la atribución establecida en el numeral ocho del artículo 236 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo previsto los numerales 1, 2, 4 y 9 del artículo 1º de la Ley que Autoriza al Presidente del la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las Materias que se Delegan, en Consejo de Ministros (texto de la ley).
Del alcance de los ámbitos establecidos en los numerales del artículo1º, indicados en el considerando de la Ley antes trascrita, se puede deducir la finalidad de la misma, los cuales damos por transcritos.
Valga el excurso de referirnos a lo dicho ut supra en cuanto la diferencia entre lo que entendemos por reglamento y por Decreto-Ley, en esa oportunidad establecimos las características de estos últimos, el fundamento de su existencia y el valor jurídico, de las conclusiones que en ese momento llegamos y en vista del ámbito objetivo de aplicación presente Decreto-Ley el cual establece tipos penales, sanciones principales y accesorias y además agravantes especificas, como veremos más adelante, es que consideramos que este Decreto-Ley está viciado de inconstitucionalidad, al menos parcial en cuanto a los artículos que contienen tipos y sanciones penales a los cuales luego nos referiremos.

3.3.- Objeto y ámbitos de aplicación:

3.3.1- Objeto y ámbito Objetivo:
El fundamento del objeto de este Decreto-Ley es el acceso y consumo de los alimentos sometidos a control de precios, así lo establece el artículo 1º “El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto establecer las acciones o mecanismos de defensa del pueblo contra el acaparamiento, la especulación, el boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios, y regular su aplicación por el Ejecutivo Nacional con la participación de los Consejos Comunales”. De este artículo podemos determinar que el fundamento objetivo de aplicación del presente decreto son, no solamente los alimentos, sino todos los bienes sometidos a control de precio, exclusión hecha de los servicios, es decir, no son todos los productos declarados como de primera necesidad, sino solamente los sometidos a control de precios, por lo que más amplio es el ámbito aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, ya que en su artículo 5 establece que se aplicarán no solo a los bienes y sino que también a los servicios declarados de primera necesidad.
Como pudimos observar, las primeras regulaciones y restricciones a las libertades económicas, tenían como objeto el de garantizar el acceso a los artículos que se declarasen como de primera necesidad, con la finalidad de evitar el alza de los precios o la escasez (art. 1 Ley contra el acaparamiento y la especulación de 1947), es decir, el control de precios era un objetivo indirecto, no obstante, actualmente la tutela y el control de los precios de los artículos declarados como de primera necesidad es la justificación del actuar de la Administración en la restricción de los derechos económicos establecidos en el Decreto-Ley en comento, realizando esto en uso de su potestades de ordenación y limitación de esas libertades económicas, lo cual conlleva la tutela de solo algunos de los artículos declarados previamente como de primera necesidad, ya que son sólo estos los susceptibles de regulación de precios, a diferencia de lo que ocurría durante la vigencia del decreto del Ministerio de Fomento Nº 3303 de agosto de 1981 y luego el Decreto-Ley 1971 del año 1983 ya comentados, lo cual ciertamente consistió en unas restricciones verdaderamente excepcionales y exageradas, ya que se constituían en unas limitaciones exorbitantes a la libertad económica al regular situaciones que iban más allá del estricto interés general, como la de imponer precios máximos a bienes no declarados como de primera necesidad, sobrepasando los límites objetivos impuestos por la constitución económica a las potestades de los órganos de la Administración Económica, tanto es así que la Corte Suprema de Justicia, por semejante razones, anuló el artículo 30 de la Ley de Protección al Consumidor de 1995.
Esta situación de variabilidad del fundamento del objeto de aplicación de las normas es explicable por las razones ya esbozadas en cuanto a la mutabilidad de la concepción del sistema económico del estado liberal al estado de economía social, al principio, en un estado básicamente liberal la intervención del estado sólo era excepcionalmente aceptada en cuanto a la tutela del interés general, no siéndole dable, en principio, la intervención di­recta en las actividades económicas de los particulares, como en la libertad de libre comercio y por ende en la fijación de los precios de venta de los productos, aunque fuesen de de hecho de primera necesidad, ya que esta regulación se debía establecer por las libres leyes de la economía, ahora bien, en un estado de economía social la situación es diferente, el estado tiene la potestad y por lo tanto no solamente la capacidad, sino el deber de actuar en tutela de los intereses generales con las restricciones en ese actuar que la constitución le establece (art. 112 de la Constitución), por tal razón y con el objeto de poder garantizar a los consumidores los derechos constitucionales establecido en el artículo 117, la administración, den­tro, precisamente de esas limitaciones establecidas en la constitución y en normas de rango legal, está habilitada para limitar el derecho al ejercicio de la libre empresa y a la libre disposición de los bienes de los proveedores, al impedirle la fijación de los precios autónomamente.
Entonces, para poder determinar con precisión el ámbito objetivo de aplicación del presente Decreto-Ley, debemos determinar cómo y a cuáles alimentos o productos la Administración los somete a control de precio en uso de la potestad genérica para adoptar medidas dirigidas a impedir al alza indebida de los precios de los bienes y servicios declarados de primera necesidad (art. 5 de la Ley de Protección al Consumidor).
A diferencia de la situación que establecía la derogada ley de Protección al Consumidor de 1995, la actual de 2004, no contiene un procedimiento para la fijación de tales precios, por lo que la declaratoria de los bienes como de primera necesidad se deberá realizar mediante decreto del Ejecutivo Nacional, en tal sentido está vigente al Decreto Nº 2304 de febrero de 2003, en el que se declaran como de primera necesidad a un grupo de bienes y servicios en él especificados, cuyo precio máximo de venta al público se deberán especificar mediante resolución del ministerio competente según los bienes a regular (artículo 55 Ley de Protección al Consumidor). Entonces sólo los alimentos o productos que por decreto hayan sido declarados como de primera necesidad y que por resolución ministerial se le hayan fijado un precio máximo de venta al público, serán el fundamento o supuesto para la aplicación del Decreto-Ley. En virtud de lo antes dicho se exceptúan todos los servicios, aunque haya sido declarados de utilidad pública o de primera necesidad y también los bienes que aún siendo declarados como de primera necesidad no se le haya fijado un precio máximo de venta al público, por lo que el ámbito aplicación de este Decreto-Ley es más reducido que el de la ley de Protección al Consumidor. Disentimos de la opinión del doctor José Ignacio Hernández, en el sentido de considerar: “La expresión `alimentos o productos´ puede ser interpretada como sinónimo de bienes, con lo cual, la ley rige a cualquier bien sometido control de precio”[27], como de aplicación general dentro del Decreto-Ley, ya que la tipificada de los preceptos penales debe ser clara, precisa y sin ambigüedad, de interpretación y aplicación restrictiva, no siéndole dable un significado extensivo que vaya más allá de lo exactamente tipificado en la norma, de lo contrario violaría los principios que rigen al derecho penal aplicable a las normas punitivas contenidas en el decreto, siendo consentida en todo caso tal sinominia para la aplicación de las regulaciones a las actuaciones no de carácter penal, aplicación que estaría justificada en virtud de la descripción de las actividades contenidas en el artículo 3, por tal sentido las restricciones penales tendrán sólo como fundamento de aplicación de las mismas las conductas que contraríen el acceso de los consumidores exclusivamente a los alimentos o productos sometidos a control de precios y no otros,
El Decreto-Ley tiene como objeto directo el de restringir y reprimir básicamente cuatro conductas que la misma Ley, en consonancia con leyes anteriores, define, son: 1- El acaparamiento, 2- La especulación, 3- El boicot y 4- Cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios, para que de una manera indirecta garantizar los derechos de acceso a esos bienes sometidos a control de precios, como parte integrante de la totalidad de los bienes y servicios de calidad contenidos en el artículo 117 de la constitución y que esta garantiza en dos sentidos, uno subjetivo que es el derecho de las personas a acceder y disponer de bienes y servicios de calidad, a una adecuada información, a la libertad de elección y trato equitativo, y en otro material al exigirle al estado en uso de su potestad legislativa garantice esos derechos y establezca las restricciones y los procedimientos en defensa de los consumidores, además de las sanciones respectivas. El cumplimiento de esta garantía material es el fundamento de El Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (AT. 105 Ley de Protección al Consumidor y el Usuario). Para el desarrollo de estas dos garantías el Decreto-Ley por un lado, restringe las conductas antes descritas para tutelar las relaciones entre los consumidores de alimentos o productos sometidos a control de precio y todos los que intervengan dentro de la cadena de comercialización de dichos bienes, a diferencia de la Ley de Protección al Consumidor que sólo regula la relación directa entre los proveedores finales y los usuarios, por otro lado establece y regula los procedimientos para hacer efectivo ese control en los cuales contempla la actuación de los Consejos Comunales como un mecanismo de participación ciudadana.
En ejecución de esta garantía material exigida al estado, el Decreto-Ley regular ciertas actividades que están especificadas en el artículo 3, las cuales son las de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos sometidos a control de precio.
Visto el marco conceptual y de referencia descrito, nos toca analizar individualizadamente las conductas que regula este Decreto-Ley.
3.3.1.1- El acaparamiento:
Esta conducta es la definida en el artículo 20 del Decreto-Ley: “Quien restrinja la oferta, circulación o distribución de alimentos o productos sometidos a control de precios, retenga dichos artículos, con o sin ocultamiento, para provocar escasez y aumento de los precios, incurrirá en el delito de acaparamiento y será sancionado con prisión de dos (2) a seis (6) años, y con multa de ciento treinta (130 UT) a veinte mil unidades tributarias (20.000 UT).”.
De esta manera este Decreto-Ley está estableciendo un tipo penal dirigido a limitar las conductas que restrinjan la oferta de los bienes señalados en las formas previstas, cuyo elemento subjetivo es el provocar la escasez y aumento de los precios, por lo que este tipo penal es eminentemente doloso, no habiendo la posibilidad de una imputación objetiva, por lo que se requiere siempre demostrar la intención de cometer la acción contemplada en el tipo penal, por lo que si la conducta, o la acción en términos penales, desplegada por el sujeto activo puede justificarse en razón de la no exigibilidad de otra conducta, la no intención de provocar las consecuencias descritas en la norma, o por razones determinables objetivamente por los principios o leyes de la economía que certeramente no origine la consecuencia del elemento subjetivo del tipo, no podrá imputársele tal delito penal.
Debemos hacer dos consideraciones, una es la determinación de la constitucionalidad del establecimiento de este tipo penal vía Ley Habilitante, habida cuenta de lo que ya hemos analizado respecto al valor normativo de los Decretos-Leyes, en tal sentido, según el análisis que ya hemos realizado y que nos ha llevado a la conclusión de que estos actos no tienen la categoría de leyes formales, no le es dable al Estado regular y mucho menos restringir con estos instrumentos jurídicos derechos fundamentales, como son los derechos y las garantías económicas, por lo que se debe desaplicar este artículo por el control difuso que la constitución le otorga a los jueces de la República o establecer la nulidad por el mecanismo del control concentrado que posee Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la otra consideración es de no lograrse la inaplicación o la nulidad de este artículo, se debe evaluar la conducta típica teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 129 de la Ley de Protección al Consumidor, en tal sentido se debe tener en consideración, a objeto de la imputación del delito de acaparamiento, al tipo de negocio y el volumen de ventas, fecha de recepción, tipo de venta, tiempo de entrega y factor oportunidad en la adquisición de dichos bienes, o si se trata de bienes sujetos a oferta o venta estacional, igualmente se de considerar la intención de de procurarse lo descrito la parte subjetiva del tipo penal.
Adicionalmente aquí se presenta, en principio, un conflicto de leyes, existen dos leyes que regulan una misma conducta, la una el artículo 20 de este Decreto-Ley, la otra, el artículo 129 de la Ley de Protección al Consumidor. Se pudiera discutir, para dilucidar esta situación, que la Ley de Protección al Consumidor es una ley general (todos los bienes o servicios de primera necesidad) y anterior, en contraposición al Decreto-Ley que es una ley más especial (específica - sólo alimentos o productos sometidos a control de precio) y posterior, donde debería prevalecer la última ley y/o la especial. No obstante, es criterio nuestro que lo que debe de prevalecer es el principio, recogido como garantía constitucional, de la ley más benigna al reo contemplado en el artículo 24 de la Constitución, de tal manera que la Ley de Protección al Consumidor se deberá aplicar con preferencia al Decreto-Ley, por lo que en la practica debería quedar desaplicado tal precepto contenido en el artículo 2º en referencia.
Adicionalmente estamos en presencia de la violación del principio del ne bis in idem, ya que se establecen dos penas, una corporal y otra patrimonial, para un mismo hecho, un mismo bien jurídico, una misma normativa para un mismo sujeto, y la pena patrimonial no se infiere sea para subsanar daños o perjuicios de los afectados por la conducta ilícita, sino que corresponde a una multa, es decir una sanción del estado.
3.3.1.2.- La especulación:
El razonamiento idéntico al que hemos explanado para el acaparamiento, con la diferencia de la descripción y contenidos del tipo penal. En este caso el tipo es: “Artículo 21- Quien venda alimentos o productos sometidos a control de precios en forma directa o a través de intermediarios, a precios superiores a los fijados por las autoridades competentes, incurrirá en el delito de especulación y será sancionado con prisión de dos (2) a seis (6) años, y con multa de ciento treinta (130UT) a veinte mil unidades tributarias (20.000UT).” Este articuló establece un tipo penal que no tiene un componente subjetivo, se requiere solamente que el sujeto activo despliega la actividad establecida en la norma, debemos señalar, sin embargo, que siempre se requiere la intención de realizar la acción típica, en este caso vender alimentos o productos sometidos a control de precio a precios superiores a los fijados por las autoridades competentes, por lo que si no se demuestra la intención o por existir alguna causa de exculpación, el delito no es imputable.
3.3.1.3.- El boicot:
El Decreto-Ley lo define en el artículo 24 como: “Quienes conjunta o separadamente lleven a cabo acciones que impidan, de manera directa o indirecta, la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos sometidos a control de precios, serán sancionados con prisión de dos (2) a seis (6) años, y con multa de ciento treinta (130UT) a veinte mil unidades tributarias (20.000UT).
Idéntico razonamiento al de la especulación.
Para que esta conducta sea efectivamente considerada como ilícita, deben de tener una incidencia efectiva en los supuestos que establece la norma (art. 3), no cualquier acción incipiente que carezca de la verdadera entidad para afectar el derecho los consumidores a acceder a los alimentos o productos sometidos a control de precio deberá considerarse como ilícita de acuerdo a los supuestos de la norma, por lo que los sujetos activos deben de tener el suficiente potencial como para incidir efectivamente con su actuación dañosa, la cual debe ser intencional, en los derechos de los consumidores, como terceros ajenos a la instigación con agentes activos del mercado a objeto de propender obtener beneficio para estos últimos, sin embargo, no será necesario demostrar daño alguno, sólo la acción intencional de impedir de manera directa o indirecta las actividades previstas en el artículo 3º.
3.3.1.4.- Otras conductas que afecte el consumo de los alimentos:
Como ya hemos señalado, el principio de legalidad no tiene una aplicación tan rígida en la administración económica como en el derecho administrativo debido a la constante mutabilidad y el eminente carácter técnico de las actividades económicas, por tal sentido la regulación de las restricciones y limitaciones a las libertades económicas no pueden tener una tipificación rígida, por el contrario se recurre a la remisión expresa reglamentaria y a enunciados algo genéricos y en otras activos, aunque con claros límites a tales limitaciones. Lo anterior justifica la regulación genérica de: “cualquier otra conducta” contenida en el artículo 1, la cual podríamos entenderla como una conducta residual a las tres inmediatamente antes descritas.
Para la aplicación de estas "otras conductas" deberá evaluarse, de una manera objetiva, todas las circunstancias que verdaderamente pudieran afectar el acceso y consumo de las personas a los alimentos o productos sometidos a control de precio, en tal sentido serán aplicables los principios que ya hemos señalados, según sea el caso, para los tres tipos descritos (acaparamiento, especulación, boicot).
No obstante lo anterior, las acciones o mecanismos que le exige el artículo 1 al Ejecutivo Nacional con la participación de los Consejos Comunales para la defensa del pueblo no se puede materializar en normas punitivas sin la previa tipificación de la conducta que se quiere prevenir y sancionar (teoría de la de la prevención penal), de lo contrario estaría violando el principio del Nullum crimen nulla poena sine lege contenido en el artículo 49.6 de la constitución, por tal razón esa atenuación al principio de legalidad formal no puede llegar a la aplicación de de sanciones, en especial penales, sin la previa tipificación en ley formal.
El Decreto-Ley, contempla dos tipos penales adicionales a los tres estudiados, son: "Alteracción fraudulenta de precios" y “Contrabando de extracción”, contenido en los artículos 22 y 23 del decreto.
La Alteración fraudulenta de precios es la acción de difundir noticias falsas, emplear violencia, amenazas, engaño o cualquier otra maquinación para alterar los precios de los alimentos o productos sometidos a control de precios, mientras que el Contrabando de extracción es la acción de extraer alimentos o productos sometidos a control de precio cuya comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.
A estos tipos penales le podemos aplicar los mismos razonamientos ya expuestos para la especulación y el boicot.

3.3.2.- Actividades Administrativas:
3.3.2.1.- Servicios Públicos
3.3.2.2.- Actividad expropiatoria
3.3.2.3.- Actividad de policía
3.3.2.4.- Actividad de fomento

3.3.3.- Ámbito subjetivo:
Los sujetos a quienes se le aplicará el presente Decreto-Ley están descritos en el artículo 3º, los cuales son: las personas naturales o jurídicas, venezolanas o extranjeras, que se dediquen a las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos sometidos a control de precios, por lo tanto rigen para todos los intervinientes en las cadenas de comercialización, independientemente de la naturaleza jurídica de de su personalidad (pública o privada) y del nivel o eslabón en que se encuentren dentro de la cadena de comercialización (productor, intermediario, consumidor, etc.), no rige en consecuencia, como lo establece la Ley de Protección al Consumidor, solamente para las relaciones entre los consumidores finales y sus proveedores directos, sino que por el contrario regula las actuaciones entre cualquiera que sean los actores económicos, por lo que no es necesaria la presencia o la afectación de los derechos subjetivo de los consumidores finales, adicionalmente se contempla la participación de los Consejos Comunales a objeto del control social de las actividades antes señaladas, sin perjuicio de las competencias establecidas a la Administración Pública.



[1] Como veremos más adelante, este artículo constitucional describe plenamente la primera etapa en la evolución de la ordenación jurídica administrativa de la libertad de empresa, en la cual la República se conforma, a partir de ese momento, como un estado liberal, el mismo –artículo- prevé la forma para la transición del estado colonial y dependiente, política y económicamente, de esa época, el cual tenía la necesaria obligación de asistencia a sus súbditos y que luego por ley formal (el congreso) se deberá liberar de tales obligaciones, para convertirse entonces en un verdadero estado liberal dentro del cual lo conveniente a la causa pública es la efectiva libertad económica (exclusión de la participación del estado), como absoluta manifestación concreta de la libertad general del ciudadano, por lo que se debe reconocer, promover y garantizar la libre iniciativa económica privada dentro de las posibles limitaciones que solo el libre juego de las leyes económicas y la sana convivencia social pueden establecer a un sistema de libre mercado.
[2] Es decir, aquí ya podemos apreciar que emergen unas limitaciones a los derechos económicos para irlos adaptando a esa concepción social de estado que se está constituyendo, donde se le asigna sólo al libre juego de las leyes de la economía y a la actuación de los particulares la regulación de las limitaciones a las libertades económicas, y no al estado en uso de sus potestades normativas, tanto administrativas como legislativas, de donde se infiere que todavía existe una mayor preponderancia a la iniciativa privada (más limitaciones que las que impongan el interés público o las buenas costumbres) que a la actividad del estado en la intervención en esas actividades (sin mención a las restricciones por ley).
[3] Acotación a Ley como formal y enfatizado nuestro.
[4] Artículo que a su tenor reza: “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por. …(omissis).. sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”, el cual consolida aún más las libertades económicas, pero, como ya hemos señalado anteriormente, el principio de la autonomía de la voluntad y el libre ejercicio de las actividades económicas quedan restringidas a las previsiones constitucionales y a la ley -en sentido formal-, estableciendo claros limites, no a la actividad sino a la potestad legislativa del estado, por cuanto sólo por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social podrá el Estado restringir tales derechos considerados como fundamentales -interpretación sistemática-.
[5] José Ignacio Hernández G. “LA LIBERTAD DE EMPRESA Y SU GARANTÍAS JURÍDICAS”, FUNEDA, Caracas, 2004, pág. 17
[6] _____________________, Ob. cit. pág. 18
[7] _____________________, Ob. cit. Pág. 19 y ss.
[8] Konstantin Katzarov. TEORÍA DE LA NACIONALIZACIÓN. EL ESTADO Y LA PROPIEDAD.- Biblioteca Jurídica Virtual. http://www.bibliojuridica.org./libros/libro.htm?1=728. pág. 285, (Cita textual)
[9] Ver: José Ignacio Hernández G. - Garantías formales y materiales de la libertad de empresa, en “LA LIBERTAD DE EMPRESA Y SU GARANTÍAS JURÍDICAS”, FUNEDA, Caracas, 2004, pág. 238 y ss.
[10] Ver: Rafael Colina Garea. “La teoría de la recognoscibilidad”, en “La función social de la propiedad privada". Pág. 349 y ss.
[11] Al margen de la diatriba doctrinal en cuanto a si estos derechos son reconocidos como inherentes a la persona humana o son otorgados al ser positivisados.
[12] Ver: Claudia Nikken. - CONSTITUCIÓN Y "BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD" en EL DERECHO PÚBLICO A LOS 100 NÚMEROS DE LA REVISTA DE DERECHO PÚBLICO - 1980-2005 – pág. 69 y ss.
[13] Según Juan Miguel de la Cuetara. – Las Potestades Administrativas. – Editorial Tecnos. – pág. 43.: “…incorpora no solo una posibilidad de actuación, sino también la obligación de realizarla”
[14] Manuel García-Pelayo - Obras Completas (II) “El Estado Social y democrático de derecho en la Constitución Española”- Centro de Estudios Constitucionales, 1991 – Universidad de Valladolid.- http://www.der.uva.es/constitucional/materiales/libros/garcia_pelayo_2.pdf
[15] http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1632-110806-%2000-1362.htm
[16] José Ignacio Hernández G. - “DERECHO ADMINISTRATIVO Y REGULACIÓN ECONÓMICA”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2006, pág. 31 y ss
[17] Palabras de S. Martín Retortillo Bécquer, tomado en José Ignacio Hernández G.-“DERECHO ADMINISTRATIVO Y REGULACIÓN ECONÓMICA”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2006, pág. 34.
[18]José Ignacio Hernández G. - “DERECHO ADMINISTRATIVO Y REGULACIÓN ECONÓMICA”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2006, pág. 188 y ss
[19] Eloy Lares martínez. – “ Manual de Derecho Administrativo", décima segunda edición actualizada a la costa intrusión de 1999, Caracas 2001, pág. 96.
[20] Tomado de: Rafael Colina Garea. “La función social de la propiedad privada". Pág. 349
[21] http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Febrero/403-240206-05-2389.htm
[22] Ver: Rafael Colina Garea. “Breves consideraciones sobre el origen de la garantía del contenido esencial. Su diferente tratamiento en Alemania España e Italia”, en “La función social de la propiedad privada". Pág. 349 y ss.
[23] José Ignacio Hernández G. - “Comentarios a la Ley contra el acaparamiento”, FUNEDA, Caracas, 2007, pág. 9.
[24] Allan R. Brewer Carías – “Recientes regulaciones sobre el control de precios” en Revista de Derecho Público Nº 13, pág. 83 y ss.
[25] Magdalena Salomón de Padrón. “La Protección al Consumidor y las Limitaciones a la Actividad Económica”, en Revista de Derecho Público Nº 35, pág. 48.
[26] Idem.
[27] José Ignacio Hernández G. “Comentarios a la Ley Contra el Acaparamiento”, FUNEDA, Caracas, 2007, pág. 36.