OPINIÓN SOBRE ARMONIZACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL DEL TSJ

 

OPINIÓN SOBRE ARMONIZACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL DEL TSJ

PRELIMINAR:

El ámbito de la presente opinión versa sobre una sentencia de la Sala Constitucional, que por medio de un procedimiento de nulidad, con amparo cautelar, incoada sobre dos ordenanzas de un municipio, que interpusiera un particular en nombre propio, la sala, no obstante dicta una sentencia erga omnes, más allá de lo solicitado por la parte recurrente y de la causa petendi del proceso al ir tratar materias fuera del alcance de la legalidad de los actos impugnados, violatoria por tanto del ordenamiento constitucional, como veremos en el desarrollo de esta opinión, sentencia por medio de la cual obliga a los municipios, no siendo parte del recurso de nulidad, a que con la intervención de una Mesa Técnica ad hoc, acuerden la armonización tributaria municipal, sin consideración al principio de legalidad y a la separación de poderes y autonomía propia de un estado federal ya que esta es una competencia exclusiva y excluyente del Poder Nacional, por lo que la conclusión no puede ser otra que la sentencia es inconstitucional, agravada por el hecho que ha sido emitida por la instancia llamada a proteger la Constitución.

OPINIÓN

No ha existido en la historia del constitucionalismo y el debate político en Venezuela, desde los inicios del republicanismo patrio en 1811, otro concepto más lleno de antagonismo y que haya despertado la más ardiente dialéctica, hasta nuestros días, que la consideración del FEDERALISMO como organización política del país.

No obstante, esta polémica confrontación entre el federalismo o el centralismo, la organización política de la República siempre ha estado, al menos nominalistamente, establecida constitucionalmente como la primera.

En efecto, todas las 26 constituciones que han regido la República de Venezuela desde su nacimiento como tal república, en mayor o menor grado, al menos no la han proscrito expresamente, han establecido que la organización política sea la federal, aunque en la práctica no se haya logrado.

En este sentido, desde la primera constitución, la del año 1811 denominada “Constitución Federal para los Estados de Venezuela”, la idea federal ha estado presente cual fantasma político a lo largo de toda la historia constitucional venezolana.

Ambrosio Oropesa, quien fuera uno de los corredactores de la constitución de 1961, siendo senador por el Estado Lara, en la sesión del senado del 25 de junio de 1960 dejó sentado lo siguiente:

No existe, seguramente, en la historia de nuestro derecho público una palabra tan cargada de resonancias emocionales ni sistema político que haya originado conflictos tan profundos como la palabra "federación" y "sistema federal". Sin embargo, nunca en Venezuela pudo hablarse se una verdadera federación por la razón muy simple de que no han existido en ningún tiempo verdaderos "Estados" o "Provincias" con autonomía originaria que en virtud de un pacto o compromiso convienen en renunciar a determinadas prerrogativas o derechos en ben0­ficio de un poder superior o nacional, realizándose en tal forma el su­puesto federal, que es la coexistencia en un mismo ámbito territorial y humano de dos soberanías: la que se integra en el Estado o Gobierno federal con jurisdicción en todo el territorio y sus habitantes por renuncia de una parte de sus facultades de los Estados miembros y la que éstos se reservan para ser ejercitada autonómicamente en un espacio más limitado y sobre las personas que lo habitan.

(omissis)

Y justamente, porque el constituyente dio al término “federación” un sentido que no coincide con el que le asigna el derecho político, fue por lo que no se dijo como antes pura y simplemente que Venezuela era un Estado federal, sino que agregó “en los términos consagrados por esta constitución”. Lo que equivale a decir que para entender el significado que la constitución atribuye al federalismo hay que ocurrir a otros textos de la propia Carta que lo explican y completan. (tomado del Libro: Ambrosio Oropeza, “LA NUEVA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA”, Italgráfica C.A., Segunda Edición, Caracas 1971, págs. 167 y 171)

Por tales razones, para establecer el fundamento político-jurídico del presente acuerdo, tendríamos primero, como lo hizo en su momento el historiador Jorge Olavarría en su libro “DIOS Y FEDERACIÓN, …el fetichismo federal en el pasado presente y futuro Venezuela. Ediciones de la Fundación para una Nueva República, 1968. Pág. 131”, que realizar y responder algunas preguntas como, por ejemplo, las siguientes que éste autor planteó:

¿Qué es el "Federalismo"? ¿Cuál es su origen? ¿Qué quiere decir "pacto Federal? ¿Qué es un "Estado Federal"? ¿Porqué y cómo nacen y se crean los "Estados Federales"? ¿En qué se diferencia un Estado Federal" de uno que no lo es? ¿Es mejor y más democrático un "Estado Federal" que uno que no lo sea? ¿Porqué, cómo, y cuando Venezuela, y otros paises latinoamericanos adoptaron el modelo "Federal" norteamericano? ¿Cual ha sido la realidad de las expe­riencias "Federales" hispano-americanas? (Sic)

Respuesta que podrían darnos luces sobre la cuestión de fondo que motivan la presente opinión jurídica y que sucintamente tratare de escudriñar, de manera global y general, de seguidas:

ESTADO – ESTADO FEDERAL

En el estadio internacional, los Estados, una vez hayan cumplido con los requisitos existenciales mínimos, existen por el reconocimiento y conexión de estos con los otros Estados del concierto de las naciones, vinculados por medio de relaciones del derecho internacional. No existe ningún acto formalizado, previo y que les sea común, para establecer el nacimiento u origen de un determinado estado que no sea el reconocimiento que realicen los demás. Lo cual no es materia del derecho constitucional, aunque sí lo sea de su incumbencia, éste no tiene significancia si no se da previamente aquel reconocimiento, no existe derecho constitucional sin estados a los cuáles aplicarlo, cualquier interrelación previa entre los estados estaría supeditada al derecho internacional.

El derecho constitucional establece no solo la organización y funcionamiento interno del Estado, sino que condiciona en una relación biunívoca las conexiones internacionales de un determinado estado, previamente reconocido como tal Estado, con la comunidad de naciones, es decir, el derecho constitucional determina los fundamentos y legitimidad de las relaciones entre estados soberanos.

Es así que los Estados pueden constituirse autónoma y soberanamente según diversas formas de organización política, dentro de la cual el gobierno pueda ejercer de alguna manera particular el poder público. No obstante, debemos considerar la distinción entre lo que es la “forma de estado” y lo que es la “forma de gobierno” (Poder). En cuanto a la conjunción entre ambas determinaciones hay que establecer si el ejercicio del “poder público” deviene de una “organización política” que pueda ser: a) central o unitaria; o, b) por el contrario existan varios centros de poder dentro el ámbito geográfico de ese Estado, visto así y pecando de simplistas, podríamos decir que se originan dos grandes formas de organización política de los Estados (no de gobierno); los Estados Unitarios y los Estados Complejos o Uniones de Estados. Lo que quiere significar que será la forma política que adquiera el Estado, o se dé soberanamente, la que determinará y delimitará la titularidad y ejercicio del poder público, es decir, si es básicamente uno o centralizado, o por el contrario competencialmente compartido.

A los efectos de esta opinión baste realizar un somero análisis del Estado constituido como una organización pública compleja, o unión de estados, y dentro de ella la que específicamente establece nuestra Constitución en el artículo 4, la cual es el “Estado federal descentralizado en los términos consagrados por esta Constitución …” aunque luego el desarrollo de la realidad política la ha desdibujado.

Es conveniente tener presente para comprender la tozudez política por la cual se ha mantenido como organización política de nuestro Estado al sistema federal, cuál ha sido en cada periodo de tiempo, o etapa política, la justificación que se le ha dado a dicho sistema de organización.

En el año de 1811 las provincias que constituían la Capitanía General de Venezuela, estaban provistas de una cierta “autonomía local”, que ejercían a través de los Cabildos y Ayuntamientos, lo que significaba que estaban descentralizadas administrativamente, aunque en lo político existía un gobierno central, el cual, en consecuencia, se encontraba descentralizado político y funcionalmente y era quien establecía las políticas públicas, es decir, ejercía la soberanía. Lo que significó que en la realidad política venezolana de 1811 las provincias que conformaban la Capitanía General no eran verdaderos estados soberanos y por lo tanto completamente autónomos, en el sentido que se les dio a las 13 colonias norte-americanas que declararon su independencia y que fueran el modelo que siguió el constituyente de año 1811, pues las provincias de la Capitanía General no contaban con suficiente grado de soberanía y por lo tanto no eran verdaderamente autónomas más allá de los asuntos meramente locales.

La situación antes descrita fue, entre otras, la causa de la crítica que realizara el Libertador Simón Bolívar al sistema federal en el documente conocido como Manifiesto de Cartagena de 1812, al decir: “El sistema federal, bien que sea el más perfecto y más capaz de proporcionar: la felicidad humana en sociedad, es, no obstante, el más opuesto a los intereses de nuestros nacientes Estados. Generalmente hablando, todavía nuestros conciudadanos no se hallan en aptitud de ejercer por sí mismos y ampliamente sus derechos; porque carecen de las virtudes políticas que caracterizan al verdadero republicano: virtudes que no se adquieren en los gobiernos absolutos, en donde se desconocen los derechos y los deberes del ciudadano.”, posteriormente, y en el mismo sentido, en el discurso que pronuncia ante el Congreso Constituyente establecido en Angostura en 1819 deja sentado lo siguiente: “Cuanto más admiro la excelencia de la Constitución Federal de Venezuela, tanto más me persuado de la imposibilidad de su aplicación a nuestro estado”, pues el Libertador consideró que para aquel momento el sistema federal era “débil y complicado” ya que “no estábamos preparados”, por lo que aunque reconoció las virtudes de tal sistema federal de organización política, no lo consideró aplicable a nuestras noveles naciones en aquel momento.

Esa realidad antes descrita, presente para aquel momento, primera década del siglo XIX, y que claramente percibió el Libertador,  podríamos afirmar de manera por lo de demás simplista que a causa del caudillismo criollo, perduró hasta el primer tercio del siglo XX, a partir de cuando, por medio de un exacerbado centralismo pragmático para combatir a esos caudillos locales, se logró erradicarlos y se dice que es cuando Venezuela ingresó verdaderamente al siglo XX y consiguió abrir el camino hacia la democracia, lo cual originó el cambió del paradigma anterior, justificando desde entonces al sistema federal como forma de organización política para Venezuela, y es desde esa época, por causa de nuestra evolución política y por la presencia constante de eso que muchos identifican como el fantasma del federalismo, que como nación hemos logrado interiorizar como connatural de nuestra organización política al sistema federal formando parte de nuestra idiosincrasia.

Esta realidad de que el federalismo forma parte genética, por así decirlo, de nuestra realidad socio-política y ha sido aceptada en la actualidad por la nación, la tomó el constituyente de 1999 y la plasmó, como un desiderátum a seguir en la Constitución Nacional, y en tal sentido, no solo proclamó expresamente el sistema de organización política como Federal (artículo 4 CRBV), sino que la calificó como descentralizada, lo cual, aun siendo una tautología, ya que el sistema federal por antonomasia tiene que ser descentralizado, lo recalca por la necesidad de que nuestra guía evolutiva se dirija en esa dirección federalista, nunca centralista, como una corrección de la realidad que ha seguido nuestro constitucionalismo hasta este momento, por lo que según un razonamiento en contrario sensu, tácitamente proscribe el centralismo y por lo tanto cualquier intento de transferir competencias desde los municipios hacia los estados o a la federación (República); con mucha más razón sería una acto de grosera inconstitucionalidad vaciar de las competencias exclusivas tributarias a los municipios al centralizarlas como pretende la sentencia de marras.

En tal sentido, como ya se ha dicho, el desiderátum que establece la Constitución es que Venezuela sea una verdadera federación, lo cual se establece como ruta a seguir en sus artículos 157 y 158 Constitucionales, los cuales, a mi criterio, constitucionalizan este desiderátum federal como política de Estado.

Como bien ha enseñado Manuel García Pelayo, en su libro “Derecho Constitucional Comparado”, al referirse al Estado Federal establece lo siguiente: “Ante todo, se nos aparece como unidad dialéctica de dos tendencias contradictoria: la tendencia a la unidad y la tendencia a la diversidad. … la permanencia del Estado Federal es la presencia de esos momentos contradictorios: la cohesión y el particularismo. … Por consiguiente, el Estado Federal reposa sobre una armonización de la tendencia a la unidad y la tendencia a la diversidad”, enseñanzas estas bien acogidas y plasmadas en la Constitución de 1999.

En efecto, la Constitución Nacional establece claramente estos principios de unidad del Estado Federal, respetando siempre las diversidades que se producen por las autonomías municipales, no centralizables.

En cuanto a la unidad, especialmente las potestades tributarias, objeto de la presente opinión, claramente establece la Constitución, en su artículo 156.13, que debe existir una coordinación y armonía de las distintas potestades tributarias, atribución esta que se la asigna como una competencia exclusiva al Poder Público Nacional, no a ninguno otro, para que establezca: “La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial”.

De esta competencia exclusiva al Poder Nacional, según está establecido en la Constitución, podemos inferir que la misma está dirigida solo y únicamente para “garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias” no para la creación per se de los tributos, todo lo cual, de ser el caso, significaría una usurpación de funciones y sería violatoria al principio de separación de poderes al inmiscuirse este Poder Nacional en la potestad tributaria municipal, por lo que solo podrá, como claramente establece el artículo constitucional antes referido: “definir principios, parámetros y limitaciones”, no la creación y regulación específica de los tributos, todo lo cual será de la exclusiva competencia de los municipios la regulación de los tributos que establece el artículo 179.2 de la Constitución, materia competencial no centralizable según los principios y normas constitucionales.

En consecuencia, la potestad de coordinación y armonización es exclusiva del Poder Nacional, no de ningún otro ente, órgano, instancia o institución, la cual deviene de la competencia exclusiva que impone el artículo 156.13 de la Constitución y por lo tanto no puede ser asumida los otros entes políticos territoriales, ni siquiera asignada judicialmente a otro ente u órgano sin violar los principios y normas constitucionales.

En tal sentido, la Sala Constitucional no puede, sin violar la constitución, transferir o asignar la competencia de armonización a un ente diferente al Poder Nacional, ni tan siquiera tutelar la actuación de este, y de ser éste el caso la Sala Constitucional estaría violando el principio de separación de poderes al invadir la esfera de actuación del Poder Nacional en el ejercicio de su competencia exclusiva. La actuación de la Sala Constitucional solo podrá ajustarse a la de ser unos simples jurisdicentes al juzgar cualquier actuación fuera de la legalidad de otro órgano público cuando éste actúe fuera de la esfera de su ámbito competencial, o cuando lo haga por vías diferente al procedimiento legalmente establecido para ejecutarlo, siempre que así le sea solicitado no pudiendo actuar de oficio, y en tal sentido solo se podrá pronunciarse en cuanto a la ilicitud, declarando nulo el acto, de ser el caso, y a lo sumo estableciendo los parámetros y lineamientos legales por cuales debiera ejercitarse esa competencia o el acto sub iudice. Solo podría haber excepción a tal actuación del tribunal cuando se trate del caso de declarar e imponer derechos subjetivos, constitucional o legalmente establecidos mediante actos reglados y que la administración pública incumpla con su deber de hacer o declarar cuando el órgano jurisdiccional, en nuestro caso Sala Constitucional, los declare procedentes y la administración, en rebeldía, no cumpla el mandato judicial, solo en estos supuestos podrá, mediante la sentencia firma, sustituir el acto rebeldemente incumplido con la sentencia, no ningún otro caso.

Visto el análisis presentado previamente, los Concejos Municipales, como verdaderos y constitucionalmente reconocidos representantes de la sociedad que hace vida en cada Municipio, y en virtud de la unidad dialéctica que debe existir en nuestro Estado federal entre esas dos tendencias contradictoria: la tendencia a la unidad y la tendencia a la diversidad, por lo que considero es un deber político la permanencia del Estado Federal, manteniendo la presencia de esos momentos contradictorios: la cohesión y el particularismo, tal como la enseñanza antes descritas establecidas por García Pelayo, es por lo que, en respeto a la unidad y cohesión del estado federal, opino:

1) Estaría de acuerdo en que se realicen todos los esfuerzos posibles para que se logre la armonización y coordinación de la potestad tributaria, la cual deberá ser ejercida exclusivamente y de forma autónoma por cada uno de los municipios, de manera de procurar la unidad, coherencia y coordinación nacional, como principio de la unidad del Estado federal, respetando la diversidad que se produzca por la autonomía de acuerdo a la diversidad local y necesidades propias de cada municipio.

2) De la misma manera , opino, en vista del análisis que antecede, que no estaría de acuerdo con la motivación establecida en los postulados, los considerandos y los acuerdos llegados en la Mesa Técnica realizada el 29 de julio del presente año por el Consejo Bolivariano de Alcaldes y Alcaldesas a través de su Comisión de Economía Productiva y Tributos, la cual se realizó a los efectos de la coordinación de los parámetros dentro de los cuales se ejercerán la potestades tributarias, y donde se obtuvo la propuesta para la suscripción de un ACUERDO NACIONAL DE ARMONIZACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL; y consecuencialmente con la dispositiva de la sentencia N° 118 del 18 de agosto de 2020 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual está fundamentada en el mencionado Acuerdo, el cual forma parte de su motivación.

Es por lo que estoy de acuerdo, reitero, con la realización de todos los esfuerzos que se hagan conjuntamente e intermunicipalmente en vista de logar la tan ansiada y necesaria coordinación y armonización tributaria para el logro de una sola y lo más uniforme nación federal. Todo lo cual está jurídicamente fundamentado en el artículo 95.6 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual permite: “Acordar la participación del Municipio en organizaciones intermunicipales y autorizar la creación, modificación o supresión de órganos desconcentrados o descentralizados, de conformidad con esta Ley –LOPPM-“, mediante: “Los contratos relativos a la estabilidad jurídica de regímenes de tributos nacionales, estadales y municipales.” los cuales -los contratos- son fuentes del derecho tributario municipal, según expresamente establece el artículo 2.4 del Código Orgánico Tributario (COT-ANC), los cuales siempre: “…deberán contar con la opinión favorable de la Administración Tributaria respectiva, y entrarán en vigencia una vez aprobados por el órgano legislativo correspondiente.”, por exigencia del Parágrafo Primero del referido artículo 2.4 del COT-ANC. 

Como corolario concurro con la decisión de la sentencia de la Sala Constitucional solo en el sentido de lograr la coordinación y armonización de las potestades tributarias, siempre ejercidas por todos y cada uno de los municipios de manera individual y autónoma. Esta opinión queda justificada por el desarrollo que de la dialéctica entre la unidad y la diversidad desarrolla el régimen tributario patrio según he esbozado antes. 

En conclusión, considero, en vista de la concurrencia o concordancia que asumo con la parte dispositiva de la sentencia de la Sala Constitucional N° 118 del 18 de agosto de 2020, en cuanto al logro de la coordinación y armonización tributaria, disintiendo en cuanto a la motivación fundamentada en las razones de hecho, de derecho y políticas de dicha sentencia y con el ACUERDO NACIONAL DE ARMONIZACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL, fundamento motivacional de dicha sentencia, es por lo que manifiesto que estoy de acuerdo en que se establezcan y se creen medios y vías, pudiendo ser Mesas Técnicas, para que manera científica se puedan evaluar la conveniencia y oportunidad para que se establezcan o produzcan acuerdos intermunicipales que presenten “ordenanzas modelo” o “propuestas de armonización tributaria” entre los diversos municipios, y que éstos mediante el correspondiente procedimiento de creación de la voluntad general, mediante ordenanzas, previo la participación ciudadana, como lo establezca la Constitución y las respectivas ordenanzas, puedan crear o modificar, autónomamente, sus respectivas ordenanzas tributarias, para lo cual podrán tomar de las ordenanzas modelos o propuestas de armonización tributaria, lo que les convenga y favorezca según sea sus necesidades, realidades y conveniencias de acuerdo a lo que mejor se ajuste a la diversidad local que establece la Constitución en el artículo 169 y así autónomamente lo decida el cuerpo social, tal y como lo establece la Carta Magna, según he analizado supra en esta opinión.

Esto debe ser así en virtud del pacto federal que reconoce la Constitución Nacional, mediante el cual la República federal de Venezuela se forma con la conjunción de varios entes políticos territoriales (Estados y Municipios- artículo 136 CRBV), que al federalizarse (unión de Estados por definición de la teoría política) para formar la federación (para los casos de confederaciones de Estados que existen previamente a la unión) o que la federación al formarse integra varios estados autónomos (soberanos - como nuestro caso), estos estados federados se reservan, para el primer caso, o la federación les asigna, como es nuestro caso, ciertas competencias y potestades exclusivas (V°G° la Potestad Tributaria Municipal originaria) para ser ejercidas autónomamente, y en tal sentido se originan relaciones interestatales (intermunicipales) tales como las de los Estados soberanos en el concierto de la naciones del mundo, donde las instancias consultivas o asesorar fuera de dichos Estados soberanos (municipios), solo pueden aportar, sugerir, establecer, en fin proponer modelos de leyes, tratados o acuerdo que podrán ser presentados a los mismos, sin posibilidad alguna de intervenir internamente en los Estados receptores, de manera que estos Estados (municipios), a lo interno, acojan lo que más les convenga o se ajuste a sus realidades, de la misma manera, mutatis mutandi, en el conjunto de los municipios nacionales, como entes políticos territoriales autónomos que son (ver artículo 136 de la CRBV), podrán participar libérrimamente en cualquier instancia en que se discuta la armonización entre ellos, incluso suscribir el acuerdo que contenga el proyecto de armonización, sin que esta aceptación o suscripción de tal propuesta pueda ser vinculante para el municipio sin la previa ratificación del cuerpo social mediante los mecanismos de formación legislativa y con la participación ciudadana, como lo establezca el sistema jurídico aplicable a cada uno, según esté contenido en la Constitución, las Leyes Orgánicas de base o de desarrollo y en las respectivas ordenanzas, lo cual es el fundamente constitucional, legal, y lógico de la propuesta de concurrir o concordar con la sentencia de la Sala Constitucional y el Acuerdo que la fundamenta tal y como ya antes he referido.

En razón de los anterior se:

CONCLUYO:

Primero: Que los órganos legislativos correspondientes, de ser el caso, deben manifestarle a los respectivos Alcaldes que pueden manifestar la voluntad del correspondiente Municipio, a quien corresponda, previa aprobación del acuerdo de la Cámara Municipal respectiva, sobre la decisión tomada por este cuerpo representativo de la voluntad popular, en cuanto a la concurrencia de ese ente político territorial con la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 118 del 18 de agosto de 2020, solo en cuanto a la concordancia en el sentido que se pueda participar y establecer, por cualquier medio y a través de cualquier instancia o vía, todos los mecanismos para logar la coordinación y armonización tributaria municipal, con respeto siempre a la autonomía municipal y demás principios constitucionales y legales.

Segundo: Los órganos legislativos, deberán autorizar a los respectivos Alcaldes para que participen de manera eficaz en cualquier actividad y a través de cualquier medio o instancia intermunicipal en vista a la efectividad del acuerdo de cámara y en base a los principios y lineamientos establecidos en la opinión precedente, con el fin de logar la coordinación y armonización tributaria, con el debido respeto a la autonomía municipal y sus procedimientos constitucionales y legales.

Tercero: Se autorice a los respectivos Alcaldes para que notifiquen del correspondiente Acuerdo del Órgano legislativo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y le soliciten la suspensión de las medidas cautelares contenidas en la decisión N° 0078 del 7 de julio de 2020, para lo cual se requiera de la Sindicatura del Municipio que corresponda, como representante judicial del municipio, la ejecución del Acuerdo.

Cuarto: Notificar a todos los al Alcaldes que correspondan para el conocimiento y demás fines sobre la voluntad municipal acordada.

Quinto. Notificar a la Sindicatura Municipal respectiva del Acuerdo del Concejo Municipal correspondiente a los fines consiguientes.

Sexto: Que se publique en la Gaceta Municipal que corresponda.