lunes, 30 de abril de 2012

REGÍMENES ESPECIALES DE TRABAJO

REGÍMENES ESPECIALES DE TRABAJO
Introducción: La Ley Orgánica del Trabajo (LOT) establece un regulación general para todo el régimen del trabajo, especialmente el trabajo subordinado por cuenta ajena, sin embargo es una realidad que existen relaciones laborales que en el desarrollo de la prestación del servicio laboral se apartan o diferencian de esa regulación general por poseer unas características específicas que les son propias a cada una de ellas y que las diferencian de la regulación general contenida en la LOT, tal son el caso del trabajo de los adolescentes y aprendices, el de los trabajadores domésticos, el de los conserjes ahora denominados trabajadores residenciales, los trabajadores a domicilio, el de los deportistas profesionales, los trabajadores rurales, el de los trabajadores del transporte en general y los trabajadores motorizados en especial, del trabajo de los Actores, Músicos, Folkloristas y demás trabajadores Intelectuales y Culturales y los trabajadores minusválidos. Actualmente la LOT excluye la regulación de la mujer y específicamente el de la maternidad y de la familia de los regímenes especiales, estando contenidos en un Título aparte (TITULO VI de la LOT), siguiendo las correctas tendencias modernas sobre la igualdad y no discriminación en las relaciones y condiciones de trabajo por razón del sexo.
Por tales razones de especificidad en cuanto a las características propias de cada régimen especial, tales como la jornada de trabajo, su duración, participación en los beneficios, su estabilidad, entre otras circunstancias, es por lo que estos regímenes se apartan de la regulación general establecida por la LOT por no poder serles aplicables completa y coherentemente; por ejemplo: la inaplicabilidad de una jornada de trabajo y garantía de estabilidad a los trabajadores domésticos en situaciones de enfermedad contagiosa o falta de afecto personal, obligan a que estos casos especiales de relaciones de trabajos merezcan una preferente o especial regulación acorde a las características que les son propias. En razón de lo anterior estas regulaciones establecidas de manera específica en la LOT para cada uno de estos regímenes de trabajo, y ahora en la nueva "Ley Especial para la Dignificación de Trabajadoras y Trabajadores Residenciales" y en la "Ley para las Personas con Discapacidad", le son aplicable de manera preferente a estas específicas relaciones laborales en vista de la especialidad de las normas de cada régimen en particular, sobre las establecidas de manera general en la LOT, las cuales podrán ser aplicables de manera subsidiaria en cuanto no contraríe el régimen especial.
1.- DEL TRABAJO DE LOS MENORES (NIÑOS NIÑAS Y ADOSLECENTES) Y DE LOS APRENDICES:
1.1.- NIÑOS NIÑAS Y ADOSLECENTES:
Las primeras regulaciones sobre el trabajo subordinado y por cuenta ajena surgen para evitar los excesos en contra de los niños que se presentaron a partir de la Revolución Industrial, constituyendo, entre otras razones, el origen de lo que sería el Derecho del Trabajo tal y como lo conocemos actualmente y que aun se encuentra en franca evolución.
Consideramos que actualmente es una impropiedad la denominación de "MENORES" en vista que tradicionalmente denota una minusvalía absoluta que le impide el ejercicio de sus derechos incluso de los más elementales y los excluye de toda responsabilidad y poder de decisión en cuanto al ejercicio de sus propios derechos e intereses, los cuales evidentemente los tienen, aunque el ejerció de los mismos en determinadas circunstancias no pueda ser pleno, es por lo que se debe superar es el paradigma de ser sujetos de tutela plena, al extremo de impedirles el más mínimo ejercicio de sus derechos por sí mismos. Como veremos, en sintonía con los nuevos criterios y paradigmas, los adolescentes son personas con derechos y deberes que pueden ejercer por sí y no simples menores incapaces con necesidad de una tutela integral, lo que los hace también responsables en la medida de su capacidad jurídica.
Por tales razones es que en la LOT, y ahora en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente (LOPNNA) se le reconoce una mayor capacidad jurídica de ejercicio y goce que la que siempre se le ha reconocido en el Código Civil y en la misma regulación laboral derogada. No obstante se mantiene una amplia intervención del Estado a través de los Consejos de Protección y demás entes del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes contenidos en la LOPNNA, lo que regula y limita la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato laboral -aun más que para cualquier otra relación laboral-, exigiendo la formalidad del contrato escrito, lo que permite un mayor control sobre esa relación contractual y especialmente sobre el patrono, estableciendo presunciones en favor de los adolescentes en caso de contumacia en la elaboración escrita de estos contratos.
Según Rafael Caldera (Derecho del Trabajo, Pág. 538. Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1960), debemos tomar en cuenta tres aspectos para su estudio: a) la prohibición del trabajo de niños –definir y determinar quiénes son niños y quiénes son adolescentes-, b) la regulación en sí del trabajo del adolescente, y c) la equiparación de algunos adolescentes con el mayor de edad -ergo: responsabilidades-.
Es así que para este sector de trabajadores la LOPNNA, primero define quienes son niños y quienes son adolescentes, segundo, desplaza en su aplicación al Régimen Especial y más aún el general contenidos en la LOT, por ser una Ley posterior que los regula de manera especial, aunque en puridad y siguiendo la más actual tendencia de la interpretación y validez de las normas, su aplicación es preferente debido a la competencia y capacidad que se les da a ciertos entes, órganos y personas (Corresponsabilidad entre el Estado, la familia y la sociedad, art. 4-A LOPNNA), lo cual desplaza a cualquier norma que colida con ella, no la deroga a no ser de las expresamente así determinadas en la propia Ley y establece los deberes y responsabilidades de los adolescentes. Por tal razón cuando en Leyes previas a la LOPNNA se hable de "menores" sin distinción ni especificidad de edad, debemos entender que se refiere a niños y adolescentes indistintamente y su aplicación específica a cada grupo de estos dependerá de las circunstancias que rodeen a cada caso en particular.
La LOPNNA desplaza, en consecuencia, la aplicación de los artículos de la LOT (Régimen especial y general) que colidan con esta y deroga expresamente los Artículos 247, 248, 254, 263, 264 y el encabezamiento del Artículo 404 de la Ley Orgánica del Trabajo (Art. 684 de la LOPNNA). Esta Ley, al igual que lo hace la LOT, regula sustancial y especialmente el Trabajo Subordinado por cuenta Ajena, y tangencialmente el trabajo autónomo o no dependiente.
1.1.1.- Definiciones:
El Artículo 2 de la LOPNNA -Definición de niño, niña y adolescente-, establece: "Se entiende por niño o niña toda persona con menos de doce años de edad. Se entiende por adolescente toda persona con doce años o más y menos de dieciocho años de edad. Si existieren dudas acerca de sí una persona es niño o adolescente, niña o adolescente, se le presumirá niño o niña, hasta prueba en contrario. Si existieren dudas acerca de sí una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le presumirá adolescente, hasta prueba en contrario".
Es así que debemos tener presente estas definiciones al interpretar y aplicar las normas de la LOPNNA teniendo cuidado de determinar en los casos en los cuales se refieran a los niños o a los adolescentes, son niños los menores de 12 años y son adolescentes los mayores de 12 y menores de 18 años. Para el caso de la LOT y otras leyes, cuando se hable de menores se entenderá que se refieren a estos dos grupos, niños o niñas y adolescentes, siendo su aplicación a cada grupo en particular según las condiciones concretas para cada uno.
La misma norma estable una presunción legal iuris tantum hacia considerar, en caso de dudas, la menor situación fáctica en cuanto a la edad hasta prueba en contrario. Para la regulación a los solos efectos de las actividades laborales, la LOPNNA hace una división de los adolescentes en los catorce años, reconociéndoles plena capacidad contractual a partir de esa edad sin ninguna autorización previa, y exigiendo para edades menores a los 14, pero mayores a los 12 años, autorización de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal y como veremos de seguidas.
1.1.2.- Edad mínima para trabajar:
El Artículo 96 de la LOPNNA establece lo siguiente: "Edad mínima. Se fija en todo el territorio de la República la edad de catorce años como edad mínima para el trabajo -omissis-."
Es así que todo adolescente, mayor de catorce años tiene el derecho al trabajo remunerado -tanto subordinado por cuenta ajena, como autónomo- sin necesidad de ninguna autorización previa, solo se requiere, como una exigencia precedente para poder ejercer su derecho al trabajo, que estén inscrito el Registro de Adolescentes Trabajadores y Trabajadoras, que llevará, a tal efecto, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Artículo 98 LOPNNA -Registro de adolescentes trabajadores y trabajadoras-), lo que constituye una exigencia de las denominadas en el derecho público como regladas, lo que significa que si el adolescente se encuentra en esa situación fáctica (mayor de 14 años) tiene el derecho al trabajo y el Consejo de Protección, una vez verificada esa condición, debe indefectiblemente proceder al registro y no podrá, bajo ningún concepto impedir ese derecho, situación que le corresponderá, en todo caso, al poder judicial, según las limitaciones legales previamente establecidas.
No obstante la exigencia de la edad mínima para trabajar de 14 años, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes podrá autorizar, en determinadas circunstancias debidamente justificadas, el trabajo solo de adolescentes por debajo de la edad mínima, siempre que la actividad a realizar no menoscabe su derecho a la educación, sea peligrosa o nociva para su salud o desarrollo integral o se encuentre expresamente prohibida por ley (Parágrafo Tercero del art. 96 ejusdem), lo que significa que los adolescentes comprendidos entre las edades de los 12 a los 14 años, para poder ejercer su derecho al trabajo, si requieren una autorización previa del "Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes", circunstancias que deberá evaluar el órgano competente según su criterio basado en razones legales, lo que deja de ser una actividad reglada para ser considerada una actividad de las denominadas discrecionales -en puridad no existe actividad totalmente discrecional-. El patrono que admita el trabajo de adolescentes menores de 14 años sin la autorización previa exigida será sancionado con una multa de sesenta unidades tributarias (60 U.T.) a ciento veinte unidades tributarias (120 U.T.), por cada adolescente afectado o afectada (artículo 239 de la LOPNNA).
El Ejecutivo nacional podrá, por decreto -reglamento- (legislación delegada), fijar una edad mayor para determinadas labores que considere en interés del adolescente.
Según lo anterior se podrá inferir, haciendo una interpretación en contrario sensu de los artículos precedentes, que existe prohibición absoluta del trabajo de los niños y niñas (menores de 12 años), con la única excepción del trabajo de niños y niñas solo en actividades artísticas, conforme el procedimiento previsto en la LOPNNA y observando las limitaciones a que se refieren los parágrafos tercero (autorización previa del "Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes") y cuarto (el adolescente –rectius: niños o niñas en este caso- deberá someterse a un examen médico integral, que acredite su salud y su capacidad física y mental para el desempeño de las labores), ambos del Artículo 96 de la LOPNNA, interpretación de prohibición absoluta que está reforzada con el contenido del artículo
238 de la LOPNNA que establece: "Admisión o lucro por trabajo de niños y niñas. Quien admita a trabajar o se lucre del trabajo de un niño o niña con menos de doce años de edad, será sancionado o sancionada con multa de sesenta unidades tributarias (60 U.T.) a ciento veinte unidades tributarias (120 U.T.), por cada niño afectado o niña afectada". Lo que sí establecía expresamente el derogado artículo 247 LOT, al estatuir taxativamente que estaba prohibido el trabajo de los menores de 14 años.
Sin embargo, los adolescentes menores de 14 años, ni los niños y niñas perderán sus derechos laborales por el trabajo realizado en contravención a esta prohibición (parágrafo segundo art. 96 LOPNNA)
Del Parágrafo Cuarto del artículo 96 se podría inferir que para solo los casos de autorización para los adolescentes menores de 14 años es que se requiere un examen médico integral, que acredite su salud y su capacidad física y mental para el desempeño de las labores que deberá realizar, no obstante esta duda se desvanece con el contenido del artículo 105 de la LOPNNA que obliga a que todos los adolescentes trabajadores y las adolescentes trabajadoras deben someterse a un examen médico integral cada año, con el objeto de identificar los posibles efectos del trabajo sobre su salud. En razón de lo inmediatamente anterior y en aplicación del artículo 252 LOT, ningún patrono podrá aceptar los servicios de un adolescente sin que los Servicio Médicos oficiales le provean un certificado gratuito que acredite su capacidad mental y física para el trabajo a realizar, y además el Parágrafo Primero del artículo 105 de la LOPNNA obliga al patrono o patrona velar porque él o la adolescente se someta a este examen oportunamente y, a tal efecto, debe concederle las facilidades necesarias. Esta norma también obliga al patrono denunciar, ante los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los casos en que los adolescentes trabajadores o las adolescentes trabajadoras a su servicio no puedan someterse a estos exámenes por causas injustificadas imputables a los servicios o centros de salud.
Asimismo, debe oírse la opinión del, o de la, adolescente y, cuando sea posible, la de su padre, madre, representantes o responsables (parágrafo cuarto, art. 96 de la LOPNNA), con los límites derivados del ejercicio de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables (art. 101 y 103 ejusdem), por lo que aunque se les reconoce a los adolescentes mayores de 14 años capacidad plena para celebrar válidamente actos, contratos y convenciones colectivas relacionados con su actividad laboral y económica, así como, para ejercer las respectivas acciones para la defensa de sus derechos e intereses, inclusive, el derecho de huelga, ante las autoridades administrativas y judiciales competentes (art. 100 de la LOPNNA), estos continúan sujetos al poder tutelar legalmente reconocido a quienes tienen el derecho y deber de dirección, guarda, custodia y corrección, lo que significa que aunque poseen el derecho pleno al trabajo que pueden ejercer libremente, no puede ejercer ese derecho en contra de la voluntad de sus responsables legales, con los cuales deben conciliar.
1.1.3. Capacidad para contratar en materia laboral:
1.1.3.1.- Capacidad: El Artículo 100 de la LOPNNA, referente a la Capacidad laboral establece: "Se reconoce a los y las adolescentes, a partir de los catorce años de edad, el derecho a celebrar válidamente actos, contratos y convenciones colectivas relacionados con su actividad laboral y económica; así como, para ejercer las respectivas acciones para la defensa de sus derechos e intereses, inclusive, el derecho de huelga, ante las autoridades administrativas y judiciales competentes". Además el Artículo 84 ejusdem -Derecho de libre asociación-, reconoce el derecho general de asociación libremente a todos los niños, niñas y adolescentes con otras personas, con fines sociales, culturales, deportivos, recreativos, religiosos, políticos, económicos, laborales o de cualquier otra índole, siempre que sean de carácter lícito.
Por su parte el Artículo 101 ejusdem, Derecho a la sindicalización, a su tenor reza: "Los y las adolescentes gozan de libertad sindical y tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes, así como, de afiliarse a ellas, de conformidad con la ley y con los límites derivados del ejercicio de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables".
Y el Artículo 103, prevé el Derecho de huelga, en los siguientes términos: "Los y las adolescentes tienen derecho de huelga, el cual ejercerán de conformidad con la ley y con los límites derivados del ejercicio de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables".
Es así que la LOPNNA reconoce los derechos de asociación, sindicación y huelga, de los adolescentes (mayores de 12 y menores de 18) y de contratación a partir de los 14 años, todos sin necesidad de autorización previa de ninguna autoridad de protección, ni la de sus representantes legales, pero sin poder ejercer tales derechos en contra de la voluntad de estos.
Para el caso del derecho de asociación, contratación y de acción (jurisdiccional) y defensa de sus derechos e intereses laborales, queda claro que solo lo tienen sin autorización previa todos los adolescentes mayores de 14 años, es nuestro criterio que estos derechos lo adquieren los adolescentes menores de 14 años (mayores de 12) una vez obtengan la respectiva autorización del "Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes" a que se refiere Parágrafo Tercero del artículo 96 LOPNNA. Ahora bien, aplicando el principio "donde el legislador no diferencia, no puede hacerlo el intérprete", los artículos 101 y 103 LOPNNA reconoce los derechos a sindicación y huelga para todos los adolescentes, es decir para las personas mayores de 12 años, aun sin autorización previa del Consejo de Protección, siendo que el ejercicio de estos derechos a este grupo de adolescentes pudieren nacer solo después de ejercer algún derecho de asociación o contratación de naturaleza laboral lo que si requiere autorización previa para celebrar el respectivo contrato laboral, a no ser el derecho de sindicación o huelga de los trabajadores adolescentes de determinada actividad profesional u oficio, industrial o sectorial, en especial para el trabajo autónomo o no dependiente (vendedores ambulantes, limpiabotas, pregoneros, etc.) cuyo derechos nacen sin necesidad de contrato laboral previo, solo por el ejercicio de alguna de esas actividades una vez obtenida la respectiva autorización.
1.1.3.2.- Prohibiciones: Aunque como hemos visto, los adolescentes mayores de 14 años, y los menores a estos pero mayores de 12 años, previa autorización del "Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes", poseen plena capacidad para contratar en uso de la autonomía de la voluntad, siempre y cuando esta no esté en contra de la voluntad del Consejo Protección ni la de sus representantes legales, sin embargo esta libertad de contratación está prohibida para los trabajos siguiente:
a) En minas, talleres de fundición, empresas que acarreen riesgos para la vida y la salud o en trabajos superiores a su fuerza o que retarden su desarrollo físico y normal (rectius: consideramos que se quiso decir moral) según lo establece el artículo 249 de la LOT. La norma se refiere a menores por lo que debemos entender que se trata tanto de niños y adolescentes.
b) Se prohíbe, igualmente que en el punto anterior, el trabajo de adolescentes en labores que puedan perjudicar su formación intelectual y moral, o en detales de licores, con la excepción del trabajo en hoteles, restaurantes, comedores de buques y aeronaves y demás establecimientos y lugares análogos (art. 250 LOT).
c) Consideramos que el artículo 251 de la LOT, aunque no fue expresamente derogado por la LOPNNA, queda desplazado o desaplicado por el Parágrafo Quinto del artículo 96 LOPNNA, el cual, haciendo un razonamiento al contrario y concatenándolo con el resto del articulado analizado, hace inferir que para el trabajo de los adolescentes en espectáculos públicos, en películas, en teatros, en programas de radio o televisión, en mensajes comerciales de cine, radio, televisión y publicaciones de cualquier índole, le son aplicables las normas e interpretaciones generales para el trabajo de los adolescentes supra descritas, y la prohibición para los niños y niñas. El Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes podrá, de manera excepcional, autorizarlos - a los niños y niñas (menores de 12 años)-, solo para la realización de actividades artísticas, conforme el procedimiento previsto en la LOPNNA y observando las limitaciones a que se refieren los parágrafos tercero y cuarto del artículo 96 ejusdem, según ya hemos analizado.
1.1.4.- Jornada de Trabajo:
1.1.4.1.- De la jornada de trabajo: Establece el Artículo 102 de la LOPNNA que: "La jornada de trabajo de los y las adolescentes no podrá exceder de seis horas diarias y deberá dividirse en dos períodos, ninguno de los cuales será mayor de cuatro horas. Entre esos dos períodos, los y las adolescentes disfrutarán de un descanso de una hora. El trabajo semanal no podrá exceder de treinta horas. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en horas extraordinarias.". Este artículo se aplica en sustitución del artículo 254 LOT, derogado expresamente y el cual se explica por sí solo.
Es criterio nuestro que en vista de la no derogación expresa del artículo 255 LOT, y siendo que no colide con alguno de la LOPNNA ni con su principios, es de aplicación a estos trabajadores, en consecuencia se configura como una excepción a la jornada máxima del artículo 102 LOPNNA, cuando se trate de labores esencialmente intermitentes o que requieran la sola presencia, por lo tanto, en estos casos, la jornada de trabajo podrá tener un límite máximo de 8 horas diaria, con un descanso de 1 hora como mínimo, siempre y cuando no altere ni perturbe su desarrollo intelectual y la salud..
Según el artículo 257 LOT, se prohíbe el trabajo de los adolescentes en jornadas nocturnas comprendidas entre las 7:00 p.m. y las 6:00 a.m. Cuando el "Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes", en colaboración con el Inspector del Trabajo, lo considere conveniente, podrá autorizar el trabajo nocturno de los adolescentes (parágrafo Único del art. 257 LOT), normas estas no derogadas expresamente por la LOPNNA, ni coliden con ésta.
1.1.4.1.- Jornada en labores domesticas: "Los adolescentes trabajadores y las adolescentes trabajadoras que presten servicios en labores domésticas deben disfrutar de un descanso no menor de dos horas, durante su jornada ordinaria de trabajo, sin menoscabo del período de descanso continuo previsto en la legislación del trabajo" (art. 113 LOPNNA). Por lo que gozarán diariamente de un descanso continuo no menor de 12 horas (art. 256 LOT), se entiende que debe corresponder con el tiempo mínimo requerido para dormir. Quien emplee adolescentes para trabajos domésticos deberá notificarlo al "Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes" y a la Inspectoría del Trabajo de su Jurisdicción, dentro de los siguientes 15 días a su contratación y estos deberán velar que el menor reciba la educación formal debida y que la prestación de sus servicios se realice en condiciones satisfactorias (art. 252 de la LOT), lo que hace inferir la obligación del patrono de concederle y garantizarle la educación formal.
1.1.5.- De la relación laboral:
1.1.5.1 PRESUNCIONES:
1.1.5.1.1.- Presunción de relación de trabajo: La LOPNNA en el artículo 106 no cambia significativamente la regulación contenida en el artículo 65 de la LOT, en cuanto a que se establece una presunción legal, iuris tantum, la cual constituye que existirá una relación de carácter laboral entre el adolescente que presta un servicio personal y directo y quien lo recibe, siendo que de acuerdo a los artículos 39 y 66 LOT, dicha prestación de servicios, en la relación laboral, debe ser remunerada. Por cuanto el artículo 65 LOT no está expresamente derogado, su primer aparte, en cuanto no colide ni contradice los principios, propósito ni razón de la LOPNNA, tiene plena vigencia, por lo que se aplicará, al establecimiento de la presunción de laboralidad, la excepción allí prevista, como es el caso de prestaciones de servicios con claros propósitos distintos a la de una relación laboral, que se realicen para Instituciones sin fines de lucro y que se ejecuten por razones de interés social o de orden ético, como por ejemplo las prestaciones realizadas en casos de emergencias o catástrofes, ayudas sociales para hospitales o entes públicos, entre otras consideraciones.
1.1.5.1.2.- Presunción del Contenido de Libros y documentos Obligatorios: El artículo 108 de la LOPNNA establece: "Información contenida en libros obligatorios. Se presume ciertas, hasta prueba en contrario, las afirmaciones y los alegatos que realicen los y las adolescentes sobre la información que deben contener los libros y registros que, de conformidad con la legislación del trabajo, debe llevar el patrono o patrona.", lo cual, aunque la norma contentiva de la obligación no establezca sanción alguna por el no cumplimiento de su llevado, la norma en comento establece como consecuencia de esta inobservancia el invertir la carga de la prueba, lo que constituye una sanción al patrono contumaz en cumplir la obligación del llevado de los libros y controles exigidos, presunción que se puede desvirtuar con la presentación de los libros respectivos, quedando en consecuencia, en este último caso, la carga probatoria en cabeza de quien se encuentre afectado por ellos, en especial en el caso del patrono comerciante (art. 38 del Código de Comercio -CCm-) para los cuales sus libros hacen prueba de sus alegatos entre comerciantes y dan fe contra su dueño en caso respecto de los no comerciante hasta prueba en contrario. Esta presunción es completamente aplicable al contrato de trabajo como veremos en el siguiente punto, no solo por la exigencia de ser escritos y por lo tanto, mutatis mutandi, aplicable el artículo 108 antes analizado, sino porque expresamente así lo estable la LOPNNA en su artículo 107. Es criterio nuestro que igualmente será plenamente aplicable a los trabajadores adolescentes el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), el cual reza: "Artículo 82. …omissis…Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento…omissis", por lo que la presunción de certeza sobre los alegatos sobre el contenido de libros que debe llevar el patrono se extiende a todo tipo de documento obligatorio.
1.1.5.2.- El Contrato de Trabajo: Tiene plena vigencia y por consiguiente aplicación, en cuanto no contraríe la regulación de la LOPNNA, todo el Capítulo II, del Título II, y los principios de la LOT y del derecho laboral (art. 60 LOT) y toda la Teoría General de las Obligaciones y en especial la de los Contratos, aplicables de manera general a estos contratos especiales.
El artículo 107 de la LOPNNA establece: "Los contratos de trabajo de los y las adolescentes se harán por escrito sin perjuicio de que pueda demostrarse su existencia mediante otras pruebas. Cuando esté probada la relación de trabajo y no exista contrato escrito, se presume ciertas todas las afirmaciones realizadas por los y las adolescentes, sobre el contenido del mismo, hasta prueba en contrario", artículo que complementa lo estipulado por el 108 ejusdem en cuanto a establecer la presunción de veracidad de las afirmaciones realizadas por los adolescentes sobre el contenido y alcance del contrato de trabajo, por lo que aunque se obliga la realización por escrito del contrato de trabajo, en consonancia con los artículos 106 y 108 de la LOPNNA, 65 de la LOT y 82 de la LOPT, el contrato puede no ser escrito y como veremos en el siguiente punto, incluso puede ser tácito, pudiéndose probar en cualquier caso por cualquier medio de prueba y admitiendo, hasta prueba en contrario, la veracidad de los alegatos de los adolescentes.
1.1.5.3.- De la Relación de Trabajo: La relación laboral es fundamentalmente contractual, donde el contrato, aunque debe ser expreso (artículo 107 LOPNNA), puede ser tanto escrito como verbal, o incluso, como veremos de seguidas, tácito y además, según la Teoría General del Contrato, el consentimiento es una de las condiciones necesaria de existencia de los contratos consensuales como es el de trabajo (artículo 1141 CC), si falta este requisito, en principio, no puede existir tal contrato laboral, será nulo por tener un vicio en uno de sus elementos existenciales (el consentimiento , artículo 1142.2 CC), lo cual explica la teoría y esencia de la Relación de Trabajo.
Para explicar la Relación de Trabajo, debemos observar que en el iter de la configuración del Contrato Laboral podemos determinar dos momentos distintos:
Primero: Cuando se celebra el contrato, para lo cual basta que se manifiesten las voluntades, preferiblemente por escrito (art. 107 LOPNNA), aunque no se materialice la relación material (no se realice ninguna actividad laboral, encabezado del artículo 1137 CC) y,
Segundo: Cuando se ejecuta efectivamente (se presta el servicio personal por cuenta ajena, se trabaja), lo cual no es condición necesaria para dar nacimiento a la relación laboral (ibídem legis).
El primer momento es cuando nace la relación jurídica laboral y el segundo es la relación de trabajo como tal, es decir, estas son las actividades que realiza el trabajador para el patrono y las conductas de éste para con aquel. Sin embargo esa relación de trabajo puede establecerse sin que medie actividad alguna del trabajador, basta que se haya configurado el contrato consensual de trabajo (escrito, verbal, tácito) para que desde ese momento surjan todas las obligaciones contractuales y legales para ambas partes, aunque no medie o se produzca actividades del trabajador, ejemplo, si por causas no imputables al trabajador no puede comenzar a realizar sus actividades laborales, no exime al patrono de las responsabilidades laborales ya originadas y en consecuencia existe el derecho del trabajador de exigir el salario convenido aunque no lo hubiese trabajado, es decir, una vez nace el contrato laboral el riesgo lo asume el patrono, lo cual es uno de los principios que rigen el Derecho Laboral.
No obstante, puede suceder lo contrario, es decir, lo segundo da nacimiento al contrato laboral -que debe ser lo primero-, es decir, la realización de actividades laborales hace nacer las obligaciones mutuas derivadas de la relación laboral sin que haya mediado previamente un contrato de trabajo expreso (sería un contrato tácito), lo que hace surgir, en consecuencia, una presunción iuris tantum de que realmente existe esa relación laboral (art. 106 LOPNNA y 65 LOT), a excepción de las actividades de orden ético o interés social si se prestan para instituciones sin fines de lucro, por lo que las consecuencias de la relación contractual de carácter laboral le serán aplicables a esa Relación de Trabajo que nace sin que medie contrato laboral previo (Contrato tácito), es lo que explica el artículo 69 LOT. Esta presunción tiene dos consecuencias fundamentales, la primera invierte la carga de la prueba de tal relación, pues exime al trabajador que invoque un derecho laboral de probar dicho vínculo, basta con probar la prestación del servicio personal y directo recibido por el patrono, siendo este quien debe desvirtuar que esos servicios recibidos sean de naturaleza laboral y segundo, evita la simulación del contrato no laboral y obliga indirectamente a que toda prestación de servicio por cuenta ajena se presuma siempre laboral. Lo anterior configura a la Relación de Trabajo como el género y al contrato de trabajo a la especie, lo que significa que la relación de trabajo es lo más genérico y el contrato de trabajo es lo específico, no obstante las características específicas, se le aplican a la Relación de Trabajo la legislación laboral aunque no exista contrato laboral expreso. A pesar de todo lo dicho en cuanto a lo que consideramos sea la Relación de Trabajo, todo puede perfectamente ser explicado mediante la teoría general de los contratos. Este concepto de Relación de Trabajo es recogido por diversas leyes como la Ley del Seguro Social Obligatorio, la cual en su artículo 3 establece tal concepto en los términos siguientes: "Artículo 3: Están sujetas al Seguro Social Obligatorio las personas que prestan sus servicios en virtud de un contrato o relación de trabajo…", como podemos ver, la Ley del Seguro Social Obligatorio le es aplicable a quienes estén obligados por medio de un contrato o que simplemente tengan una Relación de Trabajo en los términos que hemos descrito.
1.1.5.4.- Caracteres del Contrato de Trabajo:
El Contrato de Trabajo es:
1. Consensual: Es voluntario para ambas partes, sin embargo se puede presumir en los casos que existe una Relación de trabajo como hemos visto.
2. Bilateral o sinalagmático: existen obligaciones para ambas partes (patrono-trabajador)
3. Oneroso: Se presume siempre remunerado (art. 39 y 66 LOT)
4. Conmutativo: No es aleatorio, cada parte debe conocer lo que obtendrá desde el inicio.
5. Intuitu personae: Es fundamentado en persona determinada y no puede ser otra.
6. Duradero: Se persigue la estabilidad.
7. Informal: Aunque se exige para estos trabajadores la formalidad escrita, no es óbice el que no se realice de este modo, puede ser incluso tácito. En contrato es solo ad probationem, no es Ad substantiam.
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1.1.5.5.- Solidaridad del beneficiario de las obras y servicios con los Contratistas:
El artículo 109 de la LOPNNA establece la responsabilidad, a nuestro criterio, solidaria, de los contratistas y quienes se beneficien de las obras y servicios prestados por aquellos, para con los adolescentes que trabajen para esos patronos contratistas, ya que los beneficiarios de las obras y servicios deben garantizarles la protección, derechos y beneficios laborales. El artículo
109 establece: "Garantía de protección en las contratistas. Las personas naturales o jurídicas que se beneficien de las obras y servicios ejecutados por contratistas, deben garantizar que los y las adolescentes que trabajen para éstas, se encuentren inscritos o inscritas en el Registro de Trabajadores y Trabajadoras correspondiente, y gocen de la protección, derechos y beneficios establecidos en la ley", lo que significa que el beneficiario, al garantizar las obligaciones del contratista, se hace responsable solidario y subsidiario de éste en caso de que incumpla. Incluso consideramos aplicable el artículo 54 LOT, no derogado, que regula la responsabilidad solidaria entre el Intermediario que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de los adolescentes y el beneficiario de esa obras y servicios, disfrutando esos adolescentes contratados por el intermediario de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.
Es así que queda desplazado, por el artículo 109 de la LOPNNA, el encabezado del artículo 55 de la LOT, continuando la vigencia plena del primer y segundo aparte del este artículo, aunque sin aplicación práctica en vista de la universalidad de la responsabilidad solidaria, independientemente de la inherencia o conexidad de las obras y servicios prestados que establece el artículo 55 de la LOT, presumiéndose que son inherentes y conexas las actividades realizadas por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos. Es así que en beneficio de estos trabajadores adolescentes existe una responsabilidad solidaria entre los beneficiarios de las obras y servicios prestados tanto por los contratistas como por los intermediarios.
1.1.5.6.- Trabajo rural.
El artículo 112 de la LOPNNA establece: "El trabajo rural realizado por adolescentes, con la anuencia del patrono o patrona, les otorga el carácter de trabajadores y trabajadoras rurales, inclusive si este trabajo se realiza junto a su familia, independientemente de la denominación que se le atribuya. Los adolescentes trabajadores y las adolescentes trabajadoras rurales tienen derecho a percibir el salario mínimo fijado de conformidad con la ley y que, en ningún caso, su remuneración sea inferior a la que recibe un trabajador o una trabajadora mayor de dieciocho años, por la misma labor." Consideramos que este artículo es redundante en cuanto a la presunción de laboralidad establecida, como al derecho a percibir al menos el salario mínimo y la discriminación con relación a las personas mayores, lo que si agrega es la extensión de esa presunción de laboralidad de los servicios prestados aunque no sea en forma personal y directa, sino realizada en unión o colaboración con su familia.
1.1.5.7.- Prescripción de las acciones.
Las acciones para ejercer los derechos de naturaleza laboral, a diferencia del régimen general establecido en la LOT, el cual es de un año para los niños, niñas y adolescentes, prescriben a los cinco años, idénticamente a lo establecido en Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) para reclamar las prestaciones e indemnizaciones por accidentes o enfermedades ocupacionales.
El artículo
114 de la LOPNNA a su texto establece: "Prescripción de las acciones. Las acciones de los niños, niñas y adolescentes provenientes de la relación de trabajo, o para reclamar la indemnización por accidente o enfermedad profesionales prescriben a los cinco años contados, respectivamente, a partir de la terminación de la relación de trabajo o a partir de la fecha del accidente o de la constatación de la enfermedad."
Para determinar desde cuando comienza a correr el lapso para la prescripción de las acciones para las indemnizaciones por accidentes laborales se presenta la siguiente duda, si es a partir de la ocurrencia del accidente o de la constatación de la enfermedad, como lo establece el artículo 114 antes reseñado, o si son contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Labores correspondiente, lo que ocurra de último, según lo establece el artículo 9 de la LOPCYMAT. Consideramos que para las indemnizaciones de accidentes o enfermedad de origen laboral debe aplicarse el artículo 9 de la LOPCYMAT, en virtud que este artículo desarrolla lo establecido in fine en el 114 de la LOPNNA -constatación de la enfermedad-, ya que esa competencia la tiene la
unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Labores, y también en cuanto al momento de inicio del lapso de prescripción en aplicación del principio de favor -in dubio pro operario- o el principio del Interés Superior de niñas, niños y adolescentes (artículo 8 LOPNNA). En tal sentido, para el caso de indemnizaciones por accidentes laborales los cinco años no comenzaran a correr hasta tanto termine la relación laboral y el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Labores (INPSASEL) determine el origen laboral del accidente o enfermedad, es decir, son condiciones concurrentes, pues la condición de "última", en puridad lógica elimina la conjunción disyuntiva "o", norma aplicable preferentemente por la competencia y las razones antes descritas.
En cuanto a prescripción de las prestaciones por las prestaciones debidas a accidentes de trabajo o enfermedad ocupacional es aplicable el artículo 8 de la LOPCYMAT por la competencia, el cual establece lo siguiente: "De la prescripción de las acciones para reclamar las prestaciones por accidentes de trabajo o enfermedad ocupacional. Artículo 8. La acción para reclamar las prestaciones por accidentes de trabajo o enfermedad ocupacional ante la Tesorería de Seguridad Social prescribe a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte de la unidad técnico-administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente", la cual comienza a correr aun no se haya terminado la relación laboral.
No obstante lo preceptuado en el artículo 114 de la LOPNNA, la disposición transitoria cuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece un lapso de prescripción de diez años sobre las prestaciones sociales, según lo previsto en el artículo 92 de la CRBV, lapso de prescripción que deberá estar previsto en una reforma de la LOT que debió haber sancionado la Asamblea Nacional dentro de su primer año de sesiones dentro del nuevo régimen constitucional, estableciendo la misma Constitución, que mientras no sea sancionada la correspondiente reforma, seguirá aplicándose de forma transitoria el régimen de la prestación de antigüedad establecido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, lo cual, a nuestro criterio, es aplicable también al lapso de prescripción, en vista que esta es una institución del derecho procesal para hacer efectivo el ejercicio del derecho sustantivo que establece la Ley. En vista de lo anterior, una vez transcurrido el primer año de sesiones de la Asamblea Nacional, esta ha incurrido en Omisión Constitucional, lo cual hace procedente la declaratoria y consecuente responsabilidad (art. 140 CRBV) por omisión legislativa que podrá declarar la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según el artículo 336.7 de la CRBV el cual establece: "Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: …(omissis)…7.- Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo municipal, estadal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de esta Constitución, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección".
En razón de lo anterior consideramos que es procedente el recurso de inconstitucionalidad por omisión legislativa para este caso y una vez declarada la inconstitucionalidad cualquier juez podrá desaplicar el artículo 114 de la LOPNNA por control difuso en defensa de la Constitución.
Las causas de suspensión e interrupción de las prescripciones se determinaran de acuerdo a lo previsto en el artículo 64 de la LOT y a los principios y normas del derecho común por remisión expresa del numeral "d" de este artículo.
Es así que el artículo 64 ejusdem establece las siguientes causas de interrupción:
a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;
b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;
c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y
d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil (ver TITULO XXIV del CC).
1.1.5.8.- Competencia judicial, el arbitraje, la conciliación y la transacción:
La LOPNNA establece, no solo una vis atractiva en cuanto a la materia sustantiva del trabajo de los adolescentes (artículo 116 LOPNNA), sino que también en cuanto a la competencia de los tribunales y el derecho adjetivo aplicable para los asuntos contenciosos en los cuales intervengan, en materia laboral, niños, niñas y adolescentes, según lo establece el artículo 115 ejusdem en los términos siguientes: "Competencia judicial. Corresponde a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el ejercicio de la jurisdicción para la resolución de los asuntos contenciosos del trabajo de niños, niñas y adolescentes, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje. Para tramitar y decidir los asuntos contenciosos del trabajo de niños y adolescentes se seguirá el procedimiento ordinario previsto en esta Ley. Se aplicarán supletoriamente las normas previstas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo".
Lo cual, como podemos observar, aunque las normas contenidas en la LOPNNA son de orden público y por lo tanto irrenunciable, sin embargo se admite la conciliación y el arbitraje y por lo tanto le serán aplicable las normas adjetivas correspondientes (Titulo I, del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil) para el caso del arbitraje y el parágrafo único del artículo 3 de la LOT, para el caso de la conciliación o incluso la transacción por no estar expresamente derogado este artículo, ni colide con las normas y principios de la LOPNNA, siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos y que sea celebrada por ante el funcionario competente del trabajo, consideramos que deberá realizarse siempre con la mediación del Consejo de Protección respectivo (Art. 160 de la LOPNNA), lo cual le otorgará el efecto de la autoridad de la cosa juzgada, consideramos que no es aplicable a este caso el Procedimiento para la Conciliación ante las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes.
Debemos hacer una observación en cuanto a la posibilidad de transacción, aunque el artículo 12 de la LOPNNA en el literal "b" establece que los derechos y garantía de los niños. Niñas y adolescentes son "Intransigibles" -ergo: irrenunciables-, al igual que lo realiza la LOT, consideramos que para el caso de la materia laboral de niños, niñas y adolescentes, el parágrafo único del artículo 3 de la LOT, aplicable supletoriamente, constituye una excepción legal, siempre que: 1-Se haga por escrito, 2- Contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos comprendidos y 3- Sea celebrada ante un funcionario competente; por lo que es una obligación indefectible del funcionario, contraponer los derechos transados antes de poder homologar el acuerdo. Solo si en esa evaluación y contraposición de derechos enfrentados determina objetivamente la conveniencia para el menor de lo transado, es que podrá homologar el acuerdo, de lo contrario debe exigir el cumplimiento de los derechos y garantías.
1.1.5.9.- De la remuneración:
En cuanto a la remuneración, a este grupo de trabajadores especiales les serán aplicables, de manera general, todo lo estipulado en el "TITULO II, de la Remuneración", previsto en la LOT, y de manera especial los artículos 258 y 259 ejusdem que no contraríen las normas y principios contenidos en la LOPNNA. Por lo tanto, el salario no podrá ser nunca inferior al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional según lo dispuesto en el Capítulo II del TITULO II de la LOT (Art. 129 LOT), no podrá haber diferencia en los salarios con relación a los demás trabajadores y no se podrá sustituir el salario por una remuneración por unidad de obra, a destajo o por piezas, so pena de estipulación del salario por parte del Inspector del Trabajo, de acuerdo la índole del trabajo realizado y en consideración de los salarios corrientes en la localidad, el cual, a nuestro criterio, deberá ser sustanciado y ejecutado por el Consejo de Protección correspondiente, de acuerdo a la competencia expresa de los literales "a" y "c" del artículo 160 de la LOPNNA.
Para el caso del trabajo rural realizado por adolescentes, este les da el carácter de trabajadores y trabajadoras rurales, inclusive si este trabajo se realiza junto a su familia (Artículo
112 de la LOPNNA), por lo que tienen derecho percibir al menos el salario mínimo y demás consideraciones indicadas en el párrafo inmediato anterior.
1.1.5.10.- Vacaciones y Actividades escolares:
1.1.5.10.1.- Vacaciones: El artículo104 de la LOPNNA desplaza en su aplicación la primera parte del primer párrafo del artículo 219 de la LOT, por cuanto a diferencia de los quince días hábiles que impone de vacaciones a partir del primer año este artículo 219 de la LOT, la LOPNNA establece, in límine, unas vacaciones de veintidós días hábiles para los adolescentes. Consideramos aplicable en su integridad la segunda parte del encabezado del artículo 219 de la LOT (principio de favor), por lo que el adolescente trabajador tendrá derecho a un día adicional remunerado por cada año de servicio, que será acumulativo si continua trabajando una vez cumplida la edad de su mayoridad.
Este artículo 104 de la LOPNNA complementa al 226 de la LOT en lo que respecta a las consecuencias del primer aparte de este último, por lo que si el adolescente no disfruta de manera efectiva sus vacaciones, nace de nuevo el derecho a disfrutarlas completamente y de manera efectiva, siendo una sanción para el patrono el tener que cancelarlas nuevamente al salario correspondiente del nuevo periodo.
El artículo 260 de la LOT exige que el disfrute de las vacaciones se realice durante los meses de las vacaciones escolares, pudiendo adelantarlas en tres meses o atrasarlas en un mes para que coincidan. En caso de desacuerdo, consideramos que será el Consejo de Protección quien mediará entre el adolescente, el Inspector del Trabajo y el patrono para lograr la fijación del periodo de disfrute de las vacaciones (artículo260 de la LOT y artículo 129 en concordancia con los numerales "a" y "c" del artículo 160 de la LOPNNA), no pudiendo posponerse más allá de seis meses (artículo 230 LOT).
1.1.5.10.1.- Actividades escolares:
Establece el Artículo 261 de la LOT: "Los patronos que empleen menores estarán obligados a concederles las facilidades adecuadas y compatibles con las necesidades del trabajo para que puedan cumplir sus programas escolares y asistir a escuelas de capacitación profesional."
1.1.6.- De la seguridad social:
Siguiendo las modernas tendencias en cuanto al cambio de paradigma en la consideración de lo que deben ser los niños, niñas y adolescentes, en contraposición a la antigua tendencia de considerarlos menores con una necesidad de tutela amplia y por lo tanto desprovistos por completo de capacidad, la actual regulación contenida en la LOPNNA, no solo les reconoce esa capacidad negocial a los adolescentes para adquirir plenamente derechos y obligaciones en materia laboral, sino que le otorga el derecho a la seguridad social, incluso para el trabajo autónomo o no dependiente.
Es así que los artículos 110 y 111 de la LOPNNA establecen los derechos a la seguridad social de los adolescentes trabajadores. Para los adolescentes que se encuentren en una relación de trabajo subordinado y por cuenta ajena, se establece lo siguiente: "Artículo 110.- Seguridad social. Los adolescentes trabajadores y las adolescentes trabajadoras tienen derecho a ser inscritos o inscritas obligatoriamente en el Sistema de Seguridad Social y gozarán de todos los beneficios, prestaciones económicas y servicios de salud que brinda el sistema, en las mismas condiciones previstas para los mayores de dieciocho años de edad, de conformidad con la legislación especial en la materia." Norma que les da el derecho a los adolescentes sobre todos los beneficios derivados de su relación laboral establecidos, tanto en la LOT, como en todo el sistema de seguridad social, por lo que son titulares de todos los derechos y prestaciones laborales, sin discriminación alguna respecto de los no ya adolescentes. La omisión de inscripción oportuna e injustificada en el Sistema de Seguridad Social por parte del patrono, será sancionada con multa de sesenta unidades tributarias (60 U.T.) a ciento veinte unidades tributarias (120 U.T.), por cada adolescente afectado (Art. 242 de la LOPNNA).
Por su parte, el artículo 111 ejusdem les da el derecho, por si mismos a los adolescentes, como trabajadores independientes, a inscribirse en sistema de seguridad social y además le impone esa obligación a sus patronos, en los siguientes términos: "Inscripción en el Sistema de Seguridad Social. Los adolescentes trabajadores y las adolescentes trabajadoras podrán inscribirse, por si mismos, en el Sistema de Seguridad Social.
Parágrafo Primero. Los patronos y patronas deben inscribir al adolescente trabajador o la adolescente trabajadora a su servicio en el Sistema de Seguridad Social, inmediatamente después de su ingreso al empleo. El que omita la inscripción del adolescente trabajador o la adolescente trabajadora en el Sistema de Seguridad Social, será responsable por el pago de todas las prestaciones y servicios de los cuales el adolescente trabajador o la adolescente trabajadora habría sido beneficiario, si se hubiese inscrito o inscrita oportunamente, sin menoscabo de los posibles daños y perjuicios a que hubiere lugar…omissis…".
Mientras, para los adolescentes trabajadores autónomos o por cuenta propia, el Parágrafo Segundo del inmediato anterior artículo, le da el mismo derecho de acceso a la seguridad social, a su texto reza lo siguiente: "El Estado brindará facilidades para que los adolescentes trabajadores y las adolescentes trabajadoras no dependientes puedan inscribirse y beneficiarse del Sistema de Seguridad Social. Las contribuciones de estos adolescentes trabajadores y adolescentes trabajadoras deberán ajustarse a sus ingresos y nunca podrán ser mayores a las que se fijan para los trabajadores y las trabajadoras dependientes".
1.1.7.- Obligaciones del patrono y el Estado:
La LOPNNA en su artículo 4-A estable un sistema de corresponsabilidad entre el Estado, la familia y la sociedad (ergo: el patrono) en los siguientes términos: "Artículo 4-A. Principio de Corresponsabilidad. El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan". Por lo que, en la relación de trabajo (contrato laboral), el patrono debe anteponer, de manera irrenunciable, el Interés Superior (art. 8 LOPNNA) del niño, niña o adolescente a la voluntad de las partes, lo que significa una limitación legal a la autonomía de la voluntad que va más allá de simple restricciones, pues como lo estable el mismo artículo 8, es un principio de interpretación de obligatorio cumplimento, no de simple aplicación directa, en todas las decisiones (contratos) concernientes a los niños, niñas y adolescentes, que va dirigido a asegurar el desarrollo integral de ellos, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, por lo que, en caso de colisión entre este Interés Superior (desarrollo integral y disfrute pleno de derechos y garantías) con la causa de las partes en el contrato laboral, debe prevalecer el anterior.
Siendo por lo tanto una obligación del patrono (art. 4-A LOPNNA entre otras) el garantizar ese Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes, obligación que va más allá de necesidad o causa de contratar con un adolescente y por encina, incluso, del objeto de ese contrato -prestación del servicio-, por lo que la autonomía de la voluntad (consentimiento -art. 1141 del CC) está limitada legalmente a ese Interés Superior.
En desarrollo de esta obligación superior del patrono, éste está obligado, en corresponsabilidad con el Estado según el artículo 253 de la LOT, a que: "Los menores trabajadores serán sometidos periódicamente a examen médico. En caso de que la labor que realicen menoscabe su salud o dificulte su desarrollo normal, no podrán continuar desempeñando dicha labor, y el patrono, además de los gastos de recuperación, deberá facilitarles un trabajo adecuado", el no cumplimiento de esta exigencia será sancionado o sancionada con multa de sesenta unidades tributarias (60 U.T.) a ciento veinte unidades tributarias (120 U.T.), por cada adolescente afectado o afectada. En la misma sanción incurre el patrono o patrona que, injustificadamente, permita la permanencia en el trabajo de adolescentes que no se hayan sometido al examen médico anual previsto en esta Ley (Artículo 241de la LOPNNA)
La parte in límini del precedente artículo 253 de la LOT, se mantiene plenamente coherente con lo dispuesto en el artículo 105 de la LOPNNA que establece: "Examen médico anual. Los adolescentes trabajadores y las adolescentes trabajadoras deben someterse a un examen médico integral cada año, con el objeto de identificar los posibles efectos del trabajo sobre su salud. Parágrafo Primero. El patrono o patrona debe velar porque el o la adolescente se someta a este examen oportunamente y, a tal efecto, debe concederle las facilidades necesarias. El patrono o patrona está en la obligación de denunciar, ante los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los casos en que los adolescentes trabajadores o las adolescentes trabajadoras a su servicio no puedan someterse a estos exámenes, por causas injustificadas imputables a los servicios o centros de salud. …omissis…"
Por lo que, según el Artículo 252 de la LOT: "Ningún menor podrá ser admitido al trabajo sin que esté provisto de un certificado (credencial: art. 99 LOPNNA) expedido por los servicios médicos oficiales (Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, art. 98 LOPNNA) que acredite su capacidad mental y física para las labores que deberá realizar. Este certificado será expedido gratuitamente por los servicios médicos del Ministerio del ramo, donde éstos existieren, o en su defecto, por los del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social" (paréntesis nuestros), el no acatamiento de esta exigencia, según el artículo
240 de la LOPNNA: "Admisión de adolescentes sin inscripción en el registro…omissis…será sancionado o sancionada con multa de sesenta unidades tributarias (60 U.T.) a ciento veinte unidades tributarias (120 U.T.), por cada adolescente afectado o afectada".
Esta obligación de exigencia de certificado para el trabajo a los adolescentes está desarrollado en el artículo 99 de la LOPNNA en los siguientes términos:
"Credencial de trabajador o trabajadora. La inscripción en el Registro de Adolescentes Trabajadores y Trabajadoras da derecho a una credencial que identifique al adolescente como trabajador o trabajadora, con vigencia de un año y el cual contendrá:
a) Nombre del o de la adolescente.
b) Foto del o de la adolescente.
c) Fecha de nacimiento.
d) Lugar de habitación.
e) Escuela, grado de escolaridad y horario escolar.
f) Nombre del padre, de la madre, representante o responsable.
g) Lugar, tipo y horario de trabajo.
h) Fecha de ingreso al trabajo.
i) Fecha de vencimiento de la credencial."
En razón de lo anterior, según el Artículo 265 de la LOT, "toda empresa, explotación o establecimiento industrial o comercial que contrate menores (rectius: adolescentes) deberá llevar un libro de registro con indicación de los siguientes datos:
a) Nombres del menor (adolescentes);
b) Fecha de nacimiento;
c) Nombre de los padres o del representante legal;
d) Residencia;
e) Naturaleza de la labor;
f) Horario de trabajo;
g) Salario;
h) Certificado de aptitud;
i) Grado de instrucción;
j) Escuela a que asiste el menor; y
k) Cualquier otro que el Ejecutivo determine en el Reglamento de esta Ley o por Resoluciones especiales."
A) Obligaciones del patrono: En complemento y sintesis de lo anterior, el patrono tiene como obligaciones especiales hacia los adolescentes, además de las legales y contractuales debidas a su relación laboral, las siguientes:
1.- Anteponer el Interés Superior (art. 8 LOPNNA) del niño, niña o adolescente, de manera irrenunciable, en todo lo concerniente a estos para asegurar su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
2.- En corresponsabilidad con el Estado, asegurar que los
menores trabajadores sean sometidos periódicamente a un examen médico. En caso de que la labor que realicen menoscabe su salud o dificulte su desarrollo normal, no podrán continuar desempeñando dicha labor, y el patrono, además de los gastos de recuperación, deberá facilitarles un trabajo adecuado. Será sancionado o sancionada con multa de sesenta unidades tributarias (60 U.T.) a ciento veinte unidades tributarias (120 U.T.), por cada adolescente afectado o afectada, quien incumpla con esta obligación de asegurar sean sometidos por el Estado a un examen médico anual. En la misma sanción incurre el patrono o patrona que, injustificadamente, permita la permanencia en el trabajo de adolescentes que no se hayan sometido al examen médico anual previsto en esta Ley (artículo 241 LOPNNA).
3.- Debe velar porque el o la adolescente se someta a este examen oportunamente y, a tal efecto, debe concederle las facilidades necesarias y está en la obligación de denunciar, ante los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los casos en que no puedan someterse a estos exámenes.
4.- No podrá admitir adolescentes trabajadores, mayores de 14 años, sin que estén provistos de una credencial expedida por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que acredite su capacidad mental y física para las actividades a realizar (no se requiere autorización previa para contratar). Para los menores de 14 y mayores de 12 años, si no poseen esta credencial, deben solicitar la autorización previa del Consejo de Protección so pena de ser sancionado o sancionada con una multa de sesenta unidades tributarias (60 U.T.) a ciento veinte unidades tributarias (120 U.T.), por cada adolescente afectado o afectada por no haber obtenido esa previa autorización (Artículo 239 LOPNNA).
5.- Tiene prohibición absoluta de contratar como trabajadores a los niños y niñas (menores de 12 años), a excepción hecha del trabajo solo en actividades artísticas, conforme el procedimiento previsto en la LOPNNA y observando las limitaciones a que se refieren los parágrafos tercero y cuarto del Artículo 96 de la LOPNNA, so pena de ser sancionado o sancionada con multa de sesenta unidades tributarias (60 U.T.) a ciento veinte unidades tributarias (120 U.T.), por cada niño afectado o niña afectada (Art. 238 LOPNNA).
6.- Los contratos de trabajo con los y las adolescentes mayores de 14 años, y con los menores a estos pero mayores de 12 años previa autorización del Consejo de Protección, deberán realizarse por escrito, sin necesidad de mediación de los representes de estos, pero no en contra.
7.- Deberá llevar un libro de registro de los adolescentes trabajadores con los siguientes datos:
a) Nombres del menor (adolescentes);
b) Fecha de nacimiento;
c) Nombre de los padres o del representante legal;
d) Residencia;
e) Naturaleza de la labor;
f) Horario de trabajo;
g) Salario;
h) Certificado de aptitud;
i) Grado de instrucción;
j) Escuela a que asiste el menor; y
k) Cualquier otro que el Ejecutivo determine en el Reglamento de esta Ley o por Resoluciones especiales."
8.- Tiene la obligación de inscribir en el Sistema de Seguridad Social, a los adolescentes trabajadores y las adolescentes trabajadoras que se encuentre bajo sus servicios (art. 110 de la LOPNNA). La omisión de inscripción oportuna e injustificada en el Sistema de Seguridad Social será sancionada con multa de sesenta unidades tributarias (60 U.T.) a ciento veinte unidades tributarias (120 U.T.), por cada adolescente afectado (Art. 242 de la LOPNNA).
9.- Según el artículo 270 de la LOT "Los patronos que empleen aprendices deberán notificarlo a la Inspectoría del Trabajo, con señalamiento de sus nombres, edades, ocupaciones, horario de trabajo, salario que devenguen y demás datos pertinentes".
B) Obligaciones del Estado: Por su parte el Estado tiene las siguientes obligaciones principales y directas:
1.- Tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías. (Art. 4 LOPNNA)
2.- El Estado promoverá la orientación vocacional de los y las adolescentes y propiciará la incorporación de actividades de formación para el trabajo en la programación educativa regular, de forma tal que armonicen la elección de la profesión u oficio con el sistema de enseñanza y con las necesidades del desarrollo económico y social del país. (Art. 58 LOPNNA)
3.- El Estado debe garantizar regímenes, planes y programas de educación dirigidos a los niños, niñas y adolescentes trabajadores y trabajadoras, los cuales deben adaptarse a sus necesidades específicas, entre otras, en lo relativo al horario, días de clase, calendario y vacaciones escolares. El Estado debe asegurar recursos financieros suficientes que permitan cumplir esta obligación (Art. 59 LOPNNA) (Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES)
4.- El Estado, junto a la familia y la sociedad, protegerá a todos los niños, niñas y adolescentes trabajadores y trabajadoras, en especial contra la explotación económica y el desempeño de cualquier trabajo que pueda entorpecer su educación, sea peligroso o nocivo para su salud o para su desarrollo integral, dando prioridad a la inspección del cumplimiento de las normas relativas a la edad mínima, las autorizaciones para trabajar y la supervisión del trabajo de los y las adolescentes. (Art. 94 LOPNNA)
5.- El Estado, mediante medidas de protección, ampara a los niños y niñas que realicen alguna actividad laboral, sin que en ningún caso estas medidas pueden implicar perjuicios adicionales de los derivados del trabajo y deben garantizar al niño o niña su sustento diario. (Art. 97 LOPNNA)
1.1.8.- Registro
de adolescentes trabajadores y trabajadoras:
La LOPNNA (art. 98) establece la obligación del registro de todos los adolescentes trabajadores y trabajadoras para poder ejercer su derecho al trabajo, independientemente de la edad (desde 1os 12 hasta los 18 años) y de la naturaleza de su labor (subordinada por cuenta ajeno o autónoma por cuenta propia), requieran o no autorización previa para el trabajo (menores de 14 años), el cual deberá llevar el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en coordinación con el Ministerio con competencia en la materia laboral, el cual será el responsable de la inspección y supervisión. El artículo 98 de la LOPNNA regula este registro, según ha sido analizado supra, de la siguiente manera:
"Artículo 98: Para trabajar, todos los y las adolescentes deben inscribirse en el Registro de Adolescentes Trabajadores y Trabajadoras, que llevará, a tal efecto, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Parágrafo Primero. Este Registro contendrá:
a) Nombre del o de la adolescente.
b) Fecha de nacimiento.
c) Lugar de habitación.
d) Nombre de su padre, madre, representante o responsable.
e) Escuela, grado de escolaridad y horario escolar del o de la adolescente.
f) Lugar, tipo y horario de trabajo.
g) Fecha de ingreso.
h) Indicación del patrono o patrona, si es el caso.
i) Autorización, si fuere el caso.
j) Fecha de ingreso al trabajo.
k) Examen médico.
l) Cualquier otro dato que el consejo de protección de niños, niñas y adolescentes o el ministerio del poder popular con competencia en materia de protección integral de niños; niñas y adolescentes, considere necesario para la protección del adolescente trabajador o de la adolescente trabajadora, en el ámbito de su competencia.
Parágrafo Segundo. Los datos de este Registro serán enviados, mensualmente, al ministerio del poder popular con competencia en la materia, a efectos de la inspección y supervisión del trabajo".
Es así, como ya lo hemos señalado, se establece la obligación previa, para poder trabajar, a todos los adolescentes, de inscribirse en el Registro de Adolescentes Trabajadores y Trabajadoras, que llevará el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esto coordinado con el Ministerio afín a la materia del trabajo, el cual tendrá la competencia, este último, para la inspección y fiscalización del cumplimiento de los deberes y obligaciones que hemos indicado se han sido impuestas al patrono, para lo cual, según establece el artículo 99 ejusdem, se proveerá a estos trabajadores adolescentes de una "credencial" que deberá contener al menos lo siguiente:
a) Nombre del o de la adolescente.
b) Foto del o de la adolescente.
c) Fecha de nacimiento.
d) Lugar de habitación.
e) Escuela, grado de escolaridad y horario escolar.
f) Nombre del padre, de la madre, representante o responsable.
g) Lugar, tipo y horario de trabajo.
h) Fecha de ingreso al trabajo.
i) Fecha de vencimiento de la credencial.
Razón por la cual, ningún patrono podrá contratar trabajadores adolescentes, menores de 14 años sin la previa autorización y ninguno, (mayores de 12 hasta los 18 años) sin si su respectiva credencial.
1.1.9.- Trabajadores autónomos o no dependientes:
Tanto la LOT como la LOPNNA, sustancialmente regulan el trabajo subordinado y por cuenta ajena de los adolescentes, sin embargo, a los adolescentes trabajadores por cuenta propia de manera autónoma, tales como los pregoneros, limpiabotas, vendedores ambulantes (buhoneros) y otros similares, se le reconoce y protege su derecho a la seguridad social, estableciéndose como una obligación del Estado la garantía de estos derechos, tal y como ya hemos visto en el punto 1.1.7, obligación indeclinable del Estado, contenida en el artículo 4 de la LOPNNA, de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías, incluyendo los laborales y la seguridad social.
Los adolescentes trabajadores y las adolescentes trabajadoras no dependientes, deben someterse a un examen médico integral anual, en servicio o centro de salud público, de forma totalmente gratuita (parágrafo segundo del artículo 105 de la LOPNNA), que deberá garantizar el Estado (art. 4 ejusdem).
Por lo que, si un adolescente se presenta con su respectiva credencial como trabajador ante un centro de salud pública, este tiene el deber indeclinable de atenderlo y realizarle todos los exámenes médicos, de manera integral, que determinen su aptitud para el trabajo, en especial para el que estén desempeñando, con el objeto de identificar los posibles efectos del mismo.
Además los adolescentes trabajadores y las adolescentes trabajadoras podrán inscribirse, por si mismos, en el Sistema de Seguridad Social (encabezado del artículo 111 de la LOPNNA) y el Estado brindará y garantizará facilidades para que estos trabajadores y las adolescentes trabajadoras no dependientes puedan inscribirse y beneficiarse del Sistema de Seguridad Social. Las contribuciones de estos adolescentes trabajadores y adolescentes trabajadoras deberán ajustarse a sus ingresos y nunca podrán ser mayores a las que se fijan para los trabajadores y las trabajadoras dependientes (parágrafo segundo del artículo 111 de la LOPNNA).
1.1.10.- Breve introito a los Procedimientos Administrativos en la LOPNNA:
1.1.10.1.- Legitimación: No solo por la naturaleza propia de la materia de niños, niñas y adolescentes y específicamente por la laboral, con un contenido altamente social a ellos aplicable, sino porque expresamente así está determinado legislativamente en su regulación, todo este régimen, jurídico y material, aplicable a estos sujetos en esta actividad, es de orden público (art. 10 de la LOT y artículo 12 LOPNNA). Lo cual trae consigo la irrenunciabilidad e inderogabilidad voluntaria, no solo de sus normas, sino que también de sus principios. Es así que el artículo 8 de la LOPNNA estable que el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, aplicable, en nuestro criterio, igualmente a todos los otros principios, tanto legislativos, especialmente los contenido en la LOPNNA y demás tratados internacionales, como a los axiológicos derivados de estos por su naturaleza según está expresamente establecido en el artículo 12 de la LOPNNA en el sentido siguiente: "Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a) De orden público;
b) Intransigibles;
c) Irrenunciables;
d) Interdependientes entre sí;
e) Indivisibles."
Razones estas que justifican en demasía la legitimación de cualquier persona, investida o no de autoridad, para denunciar ante cualquier ente del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes (inclusive jurisdiccionales), ante el Ministerio del Ramo del Trabajo o cualquier autoridad civil, las violaciones o las simples amenazas de violación a las normas y principios, reconocidos o no, contenidos en todo el régimen jurídico, axiológico y material aplicable a todos los niños, niñas y adolescentes, especialmente en materia del trabajo (laboral o no) y estos están en la obligación de recibirlas (artículo 45 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-LOPA- aplicable supletoriamente de acuerdo el artículo 304 de la LOPNNA) (287 de la LOPNNA). Es lo que impropiamente cierto sector de la doctrina ha denominado como "Acción Popular".
El artículo 273 de la LOT, no derogado expresamente, establece que toda infracción de las disposiciones protectoras del trabajo de menores (rectius actual: niños, niñas y adolescentes) contenidas en esta Ley podrá ser denunciada por cualquier ciudadano, ante el Ministerio del ramo del trabajo, el Instituto Nacional del Menor (actualmente Consejo de Protección correspondiente) o la autoridad civil.
Y el artículo 91de la LOPNNA establece el "Deber y derecho de denunciar amenazas y violaciones de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. Todas las personas tienen derecho de denunciar ante las autoridades competentes los casos de amenazas o violaciones a los derechos o garantías de los niños, niñas y adolescentes. Los trabajadores y las trabajadoras de los servicios y centros de salud, de las escuelas, planteles e institutos de educación, de las entidades de atención y de las defensorías de niños, niñas y adolescentes, tienen el deber de denunciar los casos de amenaza o violación de derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes de que tengan conocimiento, mientras prestan tales servicios. Antes de proceder a la denuncia, estas personas deben comunicar toda la información que tengan a su disposición sobre el caso al padre, la madre, representantes o responsables, salvo cuando sean éstos los que amenacen o violen los derechos a la vida, integridad y salud del niño, niña o adolescente. En estos casos, el padre y la madre deben ser informados o informadas en las cuarenta y ocho horas siguientes a la denuncia".
Aunque la Ley se refiera a que las denuncias (en nuestro caso en materia laboral) se deben realizar ante las autoridades competentes, consideramos, en aplicación de todo el régimen aplicable a estos casos y en especial las normas supra transcritas, que estas denuncias, por su naturaleza de orden público y en vista de su particular carácter tuitivo que, según los artículos: 2 de la LOT, 1 de la LOPT y especialmente el 4-A de la LOPNNA en el cual se establece que es una corresponsabilidad entre el Estado, las familias y la sociedad, se deben y pueden realizar ante cualquier persona, natural o jurídica, de derecho privado o público, con competencia o no en la materia de niños, niñas y adolescentes denunciada, y estas personas, entes u órganos tienen el deber indeclinable de admitirlas (art. 45 LOPA para el caso de la Administración Pública) y darle el trámite que corresponda, ante quien efectivamente tenga la competencia en el caso de no ejercerla directamente, siendo responsables de su contumacia o inobservancia (art. 141 CRBV).
Es así que el artículo 291de la LOPNNA le otorga legitimidad para iniciar e intervenir en los procedimientos administrativos a todos los integrantes del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes antes indicados, también al propio niño, niña o al adolescente, cuyos derechos son amenazados o violados, de misma manera a su familia e incluso de oficio, sin necesidad de impulso procesal de persona interesada, en los casos en que el órgano administrativo competente tenga conocimiento de una situación o hecho que amerite la apertura de uno o varios de los procedimientos administrativos.
1.1.10.2.- Competencia: Son integrantes del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, según el artículo 119 de la LOPNNA los siguientes:
a) Ministerio del poder popular con competencia en materia de protección integral de niños, niñas y adolescentes.
b) Consejos de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
c) Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
d) Ministerio Público.
e) Defensoría del Pueblo.
f) Servicio Autónomo de la Defensa Pública.
g) Entidades de Atención.
h) Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes.
i) Los consejos comunales y demás formas de organización popular.
Los cuales ejercerán sus respectivas competencias en la sustanciación y resolución de los procedimientos administrativos presentados ante ellos de acuerdo a los siguientes principios (Art. 284 de la LOPNNA):
a) Defensa del interés superior de niños, niñas y adolescentes.
b) Celeridad.
c) Confidencialidad.
d) Imparcialidad.
e) Igualdad de las partes.
f) Garantía al derecho de defensa.
g) Garantía al derecho a ser oído u oída.
h) Gratuidad.
Los procedimientos que menoscaben derechos y garantías a los niños, niñas y adolescentes, según ya hemos visto, pueden ser iniciados de oficio o a instancia de cualquier persona, el resto según su competencia o a instancia de parte interesada o legitimada.
Las personas interesadas pueden presentar, en cualquier situación, sus denuncias, opiniones, alegatos, peticiones o recursos en forma escrita u oral en cuyo caso el ente receptor debe efectuar una precisa y sucinta relación de lo declarado por la persona, dejando constancia de este hecho (Art. 286 de la LOPNNA), para lo cual deberán llevar un registro de todo esto dejando constancia del lugar, fecha y hora de la presentación; de los datos que identifiquen a la persona que dirija la petición o denuncia ante el órgano administrativo, (Art. 287 ejusdem). Igualmente, se dejará constancia de las comunicaciones que puedan dirigir a otras autoridades.
La Ley distribuye las competencias de acuerdo a la materia y estás de acuerdo al territorio.
En cuanto a la materia, el artículo 289 ejusdem, distribuye las competencias así:
  1. Medidas de protección contempladas en el artículo 126à al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
  2. La imposición de medidas a entidades de atención, responsables de programas o Defensorías, Defensores y Defensoras de Niños, Niñas y Adolescentesà al Consejo Municipal de Derechos que los hubiere registrado o inscrito.
  3. El procedimiento de conciliación contemplado en la Sección Cuarta del capítulo XI del Título III à a la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes.
En cuanto al territorio distribuye las competencias entre los Consejos Municipales de Protección y las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes según el siguiente orden de prelación:
  1. Domicilio o residencia de la familia natural.
  2. Domicilio o residencia de la familia sustituta o domicilio de la entidad de atención donde el niño, niña o adolescente se encuentre, según sea el caso.
  3. Lugar de ubicación del niño, niña o adolescente.
  4. Lugar de la situación, acción u omisión que ocasiona la apertura del procedimiento.
Específicamente los Consejos de Protección son competentes para instar a la conciliación, dictar, ejecutar y hacer seguimientos a las medidas de protección en materia laboral, siendo que los procedimientos los podrá iniciar de oficio o a instancia de la persona interesada o por información de cualquier persona o Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes (Art. 295 de la LOPNNA).
Entre las atribuciones conferidas a los Consejos de Protección por el artículo 160 de la LOPNNA se encuentran:
a) Instar a la conciliación entre las partes involucradas en un procedimiento administrativo y en caso de que la conciliación no sea posible, aplicar la medida de protección correspondiente.
b) Dictar las medidas de protección, excepto las que son exclusivas del tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes.
c) Ejecutar sus medidas de protección y decisiones administrativas, pudiendo para ello requerir servicios públicos o el uso de la fuerza pública.
d) Llevar un registro de control y referencia de los niños, niñas y adolescentes o su familia a quienes se les haya aplicado medidas de protección.
e) Hacer seguimiento del cumplimiento de las medidas de protección y decisiones.
…omissis..
i) Autorizar a los y las adolescentes para trabajar y llevar el registro de adolescentes trabajadores y trabajadoras, enviando esta información al ministerio del poder popular con competencia en materia de trabajo.
Además, según el artículo 296 de la LOPNNA podrá, dentro de las veinticuatro horas siguientes al conocimiento del hecho, dictar las medidas provisionales de carácter inmediato que sean necesarias, para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
1.1.10.3.- Del Procedimiento administrativo: Para el contexto del presente trabajo interesa conocer que la LOPNNA le asigna la competencia para imponer las medidas de protección descritas en el artículo 126, de acuerdo a las atribuciones conferidas en el artículo160 ejusdem, a los Consejos de Protección (Art. 289), mediante procedimientos administrativos cuya tramitación y resolución no podrá durar más de quince días (Art. 300), los cuales deberá sustanciar de acuerdo a lo previsto en el CAPÍTULO XI de la LOPNNA y a los que se aplicará supletoriamente lo dispuesto en la LOPA, sin que la falta de actuación de la persona que haya iniciado el procedimiento ocasione la perención de la instancia (Art. 292), ni el desistimiento de la acción, por parte interesada, paraliza el curso del proceso si, a juicio del Consejo competente, existen indicios o razones suficientes para continuar de oficio el procedimiento (Art. 298) y calculándose los lapsos por días hábiles, salvo disposición en contrario (Art. 293).
Una vez iniciado el procedimiento el Consejo competente abrirá expediente separado de cada caso (Art. 288) notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos pudieren resultar afectados y podrá emplazar a los interesados concediendo un plazo de cinco días hábiles para que aleguen sus razones y expongan sus pruebas. Transcurrido dicho lapso, el Consejo competente seguirá la tramitación del procedimiento, aun cuando las personas notificadas o emplazadas, no hayan concurrido o presentado sus razones o pruebas (Art. 297 ejusdem). En el curso del procedimiento el niño, niña o adolescente cuya situación sea o pueda ser afectada por la decisión del órgano administrativo tiene el derecho de intervenir, en cualquier estado y grado del proceso, y expresar su opinión pudiéndose hacerse acompañar de una persona de su confianza (Art. 299).
A las abstenciones del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se les aplicara la ficción legal del silencio negativo o denegatorio de la solicitud realizada si transcurrido el lapso de quince días para la decisión esta no se produce (Art. 301), abriendo la posibilidad de acceso a la vía jurisdiccional conforme al procedimiento previsto en el Capítulo XII de la Ley. En caso de desacato o disconformidad con la decisión dictada por los respectivos Consejos cabe acción judicial conforme al mismo procedimiento (Art. 303).
Contra de las decisiones de los Consejos de Protección cabe solamente el recurso de reconsideración, es decir ante el mismo Consejo de Protección, el cual deberá interponerse dentro de las siguientes cuarenta y ocho horas de haberse realizado la correspondiente notificación, la cual deberá cumplir con los requisitos del artículo 73 de la LOPA, lo que significa que debe contener el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, so pena de ser nula la notificación, aunque la doctrina y la jurisprudencia reconoce la notificación tácita o presunta si se evidencia que el interesado o afectado a podido tener acceso a la misma o al expediente que la contenga, el cual deberá ser resuelto por el Consejo de Protección dentro de los siguientes cinco días posteriores al día en que se interpuso, transcurrido dicho lapso sin decisión se aplica las consecuencias del silencio administrativo denegatorio del artículo 4 de la LOPA, en consecuencia se considerara que ha resuelto negativamente y el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente.
Transcurridas las cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación formal o tácita, sin que se ejerza el recurso de reconsideración, la decisión causa estado y por lo tanto agotada toda posibilidad de actuación del Consejo de Protección, abriendo la posibilidad de acudir a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el caso que esta decisión cause un agravio, derecho de acción que tiene un lapso de caducidad de veinte días contados a partir de la fecha de la notificación, por lo que transcurrido ese lapso de veinte días la decisión queda firme y por lo tanto ya no es recurrible ante los Tribunales, a menos que tenga alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos en el artículo 19 de la LOPA, el cual establece: "Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particu1ares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido."
Está presente la duda si el lapso de caducidad de veinte días, para el caso de haber ejercido el recurso de reconsideración y este no sea resuelto dentro del lapso de los cinco días, comienza a correr a partir del vencimiento del lapso para la decisión no realizada o a partir de la fecha de la notificación. Es criterio reiterado que la ficción del acto denegatorio que se produce por el silencio de la administración, sustituye o configura el verdadero acto que debió realizarse, por lo que es a partir de la fecha del nacimiento de este acto, aunque presunto y denegatorio, que comienzan a correr los lapsos, en consecuencia, de haberse interpuesto el recurso de reconsideración ante el mismo Consejo de Protección que emitió el acto recurrido, el lapso de caducidad de veinte días comenzará a correr a partir del vencimiento del lapso para la decisión del acto recurrido, es decir, cinco días después de la notificación es que comenzarán a contarse los veinte días de caducidad para recurrir judicialmente.
1.2.- APRENDICES: Según el Artículo 267 de la LOT: "Se considerarán aprendices los menores sometidos a formación profesional sistemática del oficio en el cual trabajen y sin que previamente a su colocación hubiesen egresado de cursos de formación para dicho oficio", debiéndose entender que la expresión menores se está refiriendo a todos los adolescentes mayores de 14 años y a los menores a esta edad, pero mayores de 12 años, que hayan obtenido previamente la autorización correspondiente por parte del Consejo de Protección competente para poder estar sujetos a una relación de trabajo subordinado por cuenta de su patrono, siempre que, concomitantemente a sus actividades laborales, estos adolescentes se encuentren recibiendo por cuenta del patrono, o en coordinación y/o asignación con el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), formación sistemática y formal sobre el arte u oficio en el cual trabajen y del cual no hayan tenido instrucción formal previamente.
El régimen aplicables a estos trabajadores es el mismo que a todos los adolescentes, tal y como ya lo hemos estudiado ut supra en este trabajo, con la inclusión en el mismo, de las normas contenidas en la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (LINCES) y su reglamento que no colidan ni contraríen el régimen especial de los niños, niñas y adolescentes contenido en la LOPNNA y la LOT, a no ser las materia propias de la especialidad en cuanto a la capacitación y procedimientos que el Instituto proporciona.
A diferencia de la definición o consideración legal de a quien se debe entender como aprendiz dispuesta por la LOT en la norma antes transcrita (Art. 267 de la LOT), la LINCES considera como aprendiz a los adolescentes entre 14 y 17 años, según su vocación y libre elección del oficio de su preferencia y que no hayan recibido formación previa en el oficio a desarrollar, con un grado de instrucción acorde con las exigencias del oficio en el cual se va a capacitar (Primer aparte del art. 5 de la LINCES). En tal sentido, serán aprendices a los efectos de la regulación del INCES los adolescentes con capacidad plena para trabajar hasta los 17 años, lo que no excluye de esta calificación de aprendiz, a los efectos de la regulación laboral, quienes tengan edad mayor, en todo caso mantendrán esta calificación hasta los 18 años a los efectos de la regulación laboral, pasada esa edad y continuada su formación concomitante a la relación laboral, serán trabajadores con un contrato de formación, según sea el caso, anexo al contrato laboral original, que seguirá plenamente vigente sin la calificación de aprendiz.
Como podemos observar existe una diferencia entre la consideración de lo qué es aprendiz en cada una de los regímenes que los regula (laboral y capacitación del INCES). Como ya se ha adelantado, el régimen aplicable a estos trabajadores como tal, es el contenido en la LOT y la LOPNNA tal y como ya ha sido analizado, el de la LINCES es aplicable exclusivamente a su participación en las actividades desarrolladas por el INCES para su capacitación, exclusión hecha de su condición de trabajador.
Los aprendices, dentro del régimen laboral deben ser considerados como un subgrupo de los trabajadores adolescentes, por lo que acertadamente la LOT los regula dentro de este régimen especial y la LOPNNA no los diferencia en su regulación especializada. En consecuencia, como ya hemos advertido, les será aplicable a los aprendices todo el régimen laboral de los niños, niñas y adolescentes, con las salvedades de su condición de formación profesional sistemática del oficio en el cual trabajen, siempre que no hayan obtenido previamente esa formación formal. En razón de lo anterior es por lo que el artículo 266 de la LOT establece lo siguiente: "Las relaciones laborales de los menores sometidos a formación profesional se regirán por las disposiciones de esta Ley y de su reglamentación", aplicable actualmente la LOPNNA y supletoriamente la LOT (la LOT es pre-LOPNNA).
Es así que la LOT no definió, específicamente, lo que se debe considerar como contrato de aprendizaje, situación que evita zanjar la discusión en cuanto su naturaleza jurídica, por lo que, a nuestro criterio debe ser considerado incluido formando parte integral del contrato laboral, al que le será aplicable todas las regulaciones, principios y consecuencias estudiadas ut supra, en el cual se establecen, de la misma manera, sendas responsabilidades al adolescente y al patrono por ser eminentemente un contrato sinalagmático, en el cual, entre las obligaciones del patrono está el de proveer la formación profesional (pudiendo ser en coordinación con el INCES), sin limitación de lugar (instalaciones propias o en centros de capacitación), ni de tiempo específico, sujeto al periodo de formación (contrato por tiempo determinado y en todo caso la condición de aprendiz está sujeta la a la minoridad), ni materia profesional específica y por su parte el adolescente podrá adquirir, voluntariamente, ciertas obligaciones que retribuyan esta aportación patronal, como la de comprometerse a un contrato de trabajo por un tiempo mínimo determinado, en compensación de la formación recibida en el caso de haber sido por cuenta del patrono, lo cual entra dentro de la autonomía de la voluntad de las partes y no en las limitaciones legales, a no ser la de contradecir las normas y principios de este régimen especial.
Estos trabajadores, por serles aplicable el régimen especial de los niños y adolescentes y dentro de éste el de los aprendices, gozarán de la estabilidad establecida en el parágrafo único del artículo 112 de la LOT, en vista que su contrato de trabajo, a menos de manifestación expresa en contrario, será por el tiempo determinado de la formación impartida (Art. 268 de la LOT), a nuestro criterio su estabilidad será absoluta a diferencia de la relativa establecida por este artículo concatenado con el 110 de la LOT y por tanto tendrán un fuero especial, por lo que para la terminación del contrato de trabajo por despido les serán aplicable las normas y regulaciones en cuanto al fuero sindical, esto en aplicación de los principios del régimen especial de los niños niñas y adolescentes en aplicación de los artículos 8 y 12 de la LOPNNA.
A los efecto de esta condición especial de este grupo de trabajadores, estos deben ser: a) siempre adolescentes, en los términos y aplicación de todo lo ya estudiado, b) que estén bajo una relación de trabajo subordinado por cuenta ajena (ergo: sean trabajadores), c) que estén desarrollando la prestación de sus servicios subordinados en la misma área o materia en la cual concomitantemente se encuentren recibiendo formación profesional, d) que no hayan tenido esa formación previamente y e) que la formación recibida sea formal y sistemática (Art. 267 de la LOT).
El artículo 10 de la LINCES, referente al Programa Nacional de Aprendizaje, establece lo siguiente: "Las unidades productivas, empresas y establecimientos de propiedad privada o colectiva tendrán la obligación de emplear y enseñar, o hacer enseñar metódicamente una actividad productiva a un número de aprendices, que serán adolescentes seleccionados a tal efecto. La enseñanza de aprendices instrumentarán los programas de formación y capacitación para las actividades productivas que sean aprobadas por el Consejo Directivo del Instituto. El número de aprendices se determinará en el Reglamento correspondiente. El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) expedirá el certificado de cumplimiento con dicho programa". Se presenta la duda si los patronos obligados por esta norma deben ser siempre con fines de lucro, debido esto a la utilización del término unidades productivas y la inclusión de las empresas como ámbito subjetivo de la misma, pero la inclusión de "establecimientos" desvanece la duda, ya que este es una tipología de sujetos definidos expresamente en el primer aparte del artículo 16 de la LOT en los siguientes términos: "Se entiende por establecimiento, la reunión de medios materiales y de un personal permanente que trabaja, en general, en un mismo lugar, en una misma tarea, y que está sometido a una dirección técnica común, tenga o no fines de lucro" (enfatizado añadido), por lo que esta tipología de sujeto como patrono abarca a toda agrupación de bienes y personas con o sin fines de lucro, además, a nuestro criterio, no pudieran ser personas irregulares (sin personalidad jurídica), en vista que esta condición si está señalada expresamente en la definición de lo que se debe considerar como "explotación" y donde el legislador no hace diferencia no la puede realizar el interprete. También se presenta la duda si se refiere únicamente a personas morales del tipo asociativo o fundacional, pero el artículo 15 de la LINCES elimina la duda al establecer que: "Todas las personas naturales y jurídicas, así como todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, que dan ocupación a cinco (5) o más trabajadores, están en la obligación de cotizar ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista el dos por ciento (2%) del total del salario normal, pagado a los trabajadores que les presten servicios…omissis…" (Enfatizado añadido), por lo que siendo los sujetos señalados contribuyentes del INCES, se deben entender beneficiarios o afectados por el mismo.
Según lo preceptuado por el artículo 10 supra transcrito, están exceptuadas de la obligación de contratar trabajadores que sean participantes aprendices del INCES las personas naturales y las asociativas irregulares, siendo que esta obligación es solo para personas asociativas de propiedad privada con personalidad jurídica reconocida según las exigencias legales, lo cual también excluye las personas de derecho privado en las cuales el Estado sea propietario o tenga participación mayoritaria y las que formen parte o estén adscrita dentro de la organización administrativa de éste.
Realizando un análisis lógico sistemático de las normas precedentes, concatenadas con el artículo 14 ejusdem, existe una clara diferencia entre quienes serán considerados contribuyentes de INCES y quienes obligados a aceptar como aprendices los participantes de éste. Todos los patronos, bien sean personas naturales o jurídicas, así como todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, que dan ocupación a cinco (5) o más trabajadores son contribuyentes, a nuestro criterio deben todas ser personas de derecho privado, los entes de la administración pública y personas jurídicas de derecho privado donde el Estado tenga participación mayoritaria, según lo vimos en el párrafo anterior, incorporaran aprendices por medio de convenio o contratos interadministrativos y/o a solicitud de del INCES o simple requerimientos de estos, es criterio nuestro que si estos aprendices ostentan la condición de funcionarios públicos los excluye de la clasificación de aprendiz por prevalecer su condición y serles aplicable el "Estatuto de la Función Pública", ley de la especialidad, a no ser que sean obreros.
En razón de lo anterior esta relación laboral tiene las siguientes características especiales y establece obligaciones al patrono según se describe a continuación:
  1. Deben ser siempre adolescentes.
  2. En los contaros de trabajo se debe convenir la formación profesional por cuenta del patrono, o en coordinación y a exigencias con el INCES (según sea el caso), pudiendo inclusive aceptar adolescentes de otros institutos de formación.
  3. Estos adolescentes no deben haber obtenido preparación previa en la materia objeto del contrato laboral y la formación que estén recibiendo.
  4. El contrato laboral será, en principio, por el tiempo determinado, necesario para la formación formal (Art. 268 de la LOT).
  5. La formación debe ser formal y sistemática, por lo que debe proporcionarle al adolescente un certificado o reconocimiento de la misma, esto en interpretación de todo lo anterior, concatenándolo con el artículo 111 de la LOT y el 10 de la LINCES.
  6. Terminado el tiempo de aprendizaje, se pierde la condición de aprendiz, en este caso, si continua el trabajador siendo adolescente, la relación laboral seguirá siendo regulada por este régimen.
  7. Por ser trabajadores con un contrato por tiempo determinado dentro de un régimen especial, su estabilidad no es exactamente la descrita en el parágrafo único del artículo 112 de la LOT, a nuestro criterio, esta estabilidad es absoluta y no la relativa que se establece en el citado artículo concatenado con el 110 de la LOT, por lo que no podrán despedidos, mientras no haya concluido su formación, sin la previa calificación del despido justificado por parte de las autoridades competentes (Inspector del Trabajo en procedimiento mediado por el Consejo de Protección).
  8. Para el caso de despido injustificado, en todo caso no obstante descrito en el punto anterior, les será aplicable la regulación de trabajo e indemnización establecida para contratos por obra determinada o a tiempo determinado contenida en el artículo 110 de la LOT, consideramos que deben reconocerles, en caso de despido injustificado, además de la indemnización contenida en ese artículo 110 de la LOT, el costo de la formación, ya que la misma forma parte del objeto y causa del contrato laboral y por lo tanto del salario en interpretación del encabezado del artículo 133 de la LOT, por lo que queda excluida la excepción del numeral "5" del parágrafo tercero del mismo artículo.
  9. Si al finalizar la formación continua la relación de trabajo, esta se convierte en un contrato a tiempo indeterminado, aplicándole el régimen que corresponda (niños, niñas o adolescentes, o el régimen general del trabajo después de la minoridad (Art. 268 de la LOT), es nuestro criterio que este artículo excluye la posibilidad de establecer, luego de finalizado el periodo de formación, un contrato por obra o tiempo determinado, además por no estar dentro de la posibilidades taxativas contenidas en el artículo 77 de la LOT.
  10. Los patronos que empleen aprendices deberán notificarlo a la Inspectoría del Trabajo, con señalamiento de sus nombres, edades, ocupaciones, horario de trabajo, salario que devenguen y demás datos pertinentes (Art. 270 de la LOT).
  11. Se considerará como parte de la jornada de trabajo el tiempo requerido para el aprendizaje correspondiente, siendo entendido que la organización y horario de estos estudios deberá establecerse de manera que no afecten el desenvolvimiento ordinario y las normas de trabajo de la empresa (Art. 271 de la LOT), lo cual significa que si el tiempo de aprendizaje es igual o supera el de la jornada máxima, este tiempo de formación equivaldrá a su jornada de trabajo, no teniendo el aprendiz obligación de realizar ningún servicio adicional (ver punto "1.1.4.- Jornada de Trabajo" en este trabajo). 
  12. Todas las unidades productivas, empresas y establecimientos de propiedad privada o colectiva (en los términos descritos supra en este punto) tendrán la obligación de emplear y enseñar, o hacer enseñar metódicamente una actividad productiva a un número de aprendices, los cuales serán adolescentes seleccionados a tal efecto. Esta enseñanza se hará de acuerdo a los programas de formación y capacitación que sean aprobadas por el Consejo Directivo del INCES. El número de aprendices se determinará en el Reglamento correspondiente. El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) expedirá el certificado de cumplimiento con dicho programa.

2 comentarios:

ADMINISTRADOR dijo...

buenas tardes una duda referente a los descansos y alimentacion no imputables a la jornada de trabajo, en donde trabajo dan dos periodos de descanso de 15 min cada uno, el 1ro a las 10 am y el otro a las 3pm, ese tiempo me lo imputaran como tiempo de la jornada o no con el nuevo ajuste de horarios. hoy hablamos del tema con rrhh pero no supo responder, nosotros en tal caso no queremos ese tiempo si afecta la salida mas temprano del trabajo, por favor agradezco su colaboracion con esta duda.

RTYERTY dijo...

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