Dictamen sobre reclamo prestación servicio Aseo como Director Consultoría Jurídica

 

Ciudadano:
Concejal
Presidente del Concejo Municipal
Alcaldía del Municipio
Presente.

Reciba un cordial saludo de parte del personal de la Consultoría Jurídica de este Concejo Municipal, deseándole éxito en su gestión.

Le presentamos nuestro Dictamen, como una opinión y juicio jurídico especializado, contentivo del análisis, observaciones y nuestra opinión profesional, ajustada estrictamente al aspecto jurídico, por lo tanto libre de toda apreciación meta-jurídica, sobre los RECLAMOS realizados por: a) la sociedad mercantil “A.S. 17 XXXXX, C.A.” y b) “INVERSIONES HOTELERAS XXXX, C.A.”, en los cuales textualmente, y de manera similar, solicitan lo siguiente:

(i) Deje sin efecto el ajuste de las tarifas por la prestación del servicio de aseo urbano para usuarios comerciales decretado mediante el Acuerdo, aunque excepcionalmente estaríamos dispuestos a trabajar durante todo el año con la tarifa correspondiente al mes de febrero de 20 19.

(II) Anule las facturas emitidas por concepto de aseo urbano correspondientes a los meses de junio y julio de 2019, y se emitan nuevas facturas para dichos meses usando como base de cálculo lo dispuesto en el Acuerdo (tarifa febrero).

(iii) En los años subsiguientes se siga puntualmente el procedimiento establecido en el encabezado del artículo 16 de la Ordenanza, revisando las tarifas por la prestación del servicio de aseo urbano en el mes de octubre de cada año, y haciéndose efectivo el ajuste el 1 de enero de cada año únicamente.

Documentación que fue aportada por los reclamantes y que luego describiremos.

Dictamen éste que presentamos de seguidas:

1.- INTRODUCCIÓN:

Para poder inteligenciar y fundamentar el análisis que presentaremos en este Dictamen, es necesario, primigeniamente, antes de ir al fondo de sendos escritos de Reclamo, poder poner adecuadamente en contexto el estudio que realizaremos, para poder determinar y definir correctamente los hechos e instituciones en los cuales debieron los Reclamantes sustentar y fundamentar la Causa Petendi del Reclamo, y sobre todo determinar la legitimidad que tuvieron para realizarlo, púes de no considerar como premisas las correctas fundamentaciones ontológicas de lo que realmente hayan sido los hechos y su fundamentación legal, aplicando las instituciones jurídicas que correspondan, forzosamente se llegaran a interpretaciones equivocadas, y por consiguientes a soluciones erradas.

Por lo anterior es necesario determinar, prima facie, 1) si los reclamantes tienen la legitimidad para actuar, 2) si la Cámara Municipal tiene la competencia de recibir y tramitar el Reclamo efectuado, 3) cuál es la verdadera naturaleza de la actividad de prestación del servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, en el sentido si es una simple prestación, o es un verdadero Servicio Público, 4) cuál es la naturaleza jurídica de la contraprestación por ese servicio, en el sentido de determinar si se trata del pago de un Precio por los servicios prestados, o es un Tributo (Tasa), 5) la delimitación, constitucional y legal, del reparto competencial de la potestad tributaria y la de la prestación de los servicios públicos, y 6) La justificación para suspender el Servicio y cobrar intereses.

1.1.- LEGITIMIDAD PARA PODER INTERPONER EL SUPUESTO RECLAMO:

En el sistema jurídico venezolano, “Toda persona tiene el derecho de representar y dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público (…) sobre asuntos que sean de la competencia de estos, y a obtener oportuna y adecuada respuestas. Quienes violen este derecho serán sancionados de acuerdo a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo”, así textualmente está dispuesto en el artículo 51 de la Constitución Nacional (CRBV), es lo que doctrina denomina el derecho de petición, este derecho lo recepciona todo el sistema jurídico venezolano, y de manera especial está desarrollado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (LOPA), específicamente en su artículo 2 (el cual está señalado por los Reclamantes), concatenado con el 48 eiusdem.

Para interponer casos como el que nos ocupa -supuesto RECLAMO por la prestación de un Servicio Público (procedimiento administrativo)- el artículo 22 de la LOPA describe quienes podrán ser los interesados legítimos para exigir el derecho de petición, para lo cual este instrumento normativo refería dicha descripción a los artículos 112 y 121 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que establecía que el actor o reclamante debía poseer un “interés personal, legítimo y directo”, cualidades que profusamente ha desarrolla la jurisprudencia y la doctrina hasta el presenta, y recogido por la nueva normativa vigente, situación y cualidades que los reclamantes no han satisfecho en el presente caso, ya que el servicio se presta a usuarios diferentes de los reclamantes.

Efectivamente, ambos reclamantes dicen, fungir: a) la sociedad “XXXXXXXX” como “administradora del Centro XXXX Caracas”, y b) la sociedad “XXXXXXX C.A”, como “administradora del Hotel Centro XXXX Caracas”, con estas sendas declaraciones expresas, los reclamantes dejan claramente sentado que no actúan con un “interés personal, legítimo y directo” tal y como le es exigido legalmente, sino que lo hacen en nombre y representación de terceros, quienes son los que reciben directamente la prestación del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, y por lo tanto serían, en este caso, los legitimados activos, ya que no son los reclamantes quienes realmente reciben el servicio que reclaman, y además manifiestan que son esos terceros, es decir, a los que dicen administrar, los que se sienten afectados por la prestación del servicio, y no ellos directamente, por lo que los derechos reclamados no son intereses personales, ni directos de estos, aunque posiblemente sean legítimos, no de ellos mismos, sino de quienes dicen administrar, sin demostrar representación alguna, es decir, son los derechos de unos terceros, quienes, de ser el caso, si serían los afectados personal y directamente en sus intereses legítimos, y quienes en consecuencia son a los que se les exige que manifiesten su voluntad para poder realizar el reclamo, la cual debe ser expresa y clara, no tácita, para el caso de considerar sientan que han sido afectados en sus derechos personales, legítimos y directos.

Siendo así la situación declarada por los Reclamantes, solo se puede inferir que estos actúan como simples mandatarios de los supuestos afectados por la prestación del servicio público, actuación ésta que se debe ser el producto de la real y certera voluntad de los mandantes, la cual no se puede presumir, debe ser un mandato expreso y auténtico de la voluntad del mandante, así lo exige el artículo 26 de la LOPA.

En efecto, infiriendo, y en tal sentido partiendo de la hipótesis que el “Centro XXXX Caracas” se configuró como un condominio, lo cual se deduce de la propia declaración del Reclamante (Administrador del Centro XXXX Caracas), además de lo descrito en el punto “7” de su escrito, cuando de manera clara y expresa alega: “(…) se debería limitar el número de metros cuadrados a los espacios susceptible de ocupación por los propietarios y/o inquilinos del inmueble”, entendiendo por inmueble (edificio) la totalidad de la estructura de dicho centro comercial (por interpretación del artículo 1 de la Ley de Propiedad Horizontal), por lo que, en los términos que establece esa Ley de Propiedad Horizontal (LPH), el servicio del Aseo Urbano Domiciliario sería prestado a un conglomerado de propietarios individuales, -comunidad condominial-, constituidos y conformados en “CONDOMINIO”, donde la sociedad “XXXXXX, C.A.”, podría, como ellos mismos aseveran, actuar (fungir) como la administradora del condominio, según lo regula de manera especial el artículo 20.e eiusdem, en los siguientes términos:

Artículo 20. Corresponde al Administrador:

(Omissisi)

e. Ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos por abogados o bien otorgando el correspondiente poder. Para ejercer esta facultad deberá estar debidamente autorizado por la Junta de Condominio, y de acuerdo con lo establecido en el respectivo documento. Esta autorización deberá constar en el Libro de Actas de la Junta de Condominio;

De la norma antes parcialmente transcrita, se aprecia claramente que quien FUNJA como administrador de un grupo de propietarios, como los es en el caso del condominio (propiedad horizontal) del “Centro XXX Caracas”, para poder tener la legitimidad ad causan, debe:

a) Haber sido legalmente nombrado como administrador, tal como lo exige el artículo 19 de la LPH en los siguientes términos:

Artículo 19. La Asamblea de Copropietarios designará por mayoría de votos una persona natural o jurídica para que desempeñe las funciones de Administrador para un período de un (1) año, sin perjuicio de revocarla en cualquier momento o reelegirla por periodos iguales. A falta de designación oportuna del administrador, éste será designado por el Juez de Departamento o Distrito, a solicitud de uno o más de los copropietarios. El nombramiento que efectúe el Juez deberá recaer preferentemente en uno de los propietarios.

En todo caso, la responsabilidad del administrador se rige por las normas del mandato.

El Administrador deberá prestar garantía suficiente, a juicio de la Asamblea de Copropietarios de los apartamentos, y así mismo, si tuvieren algún interés en tal garantía, del enajenante de los apartamentos y del acreedor hipotecario a que se refiere el artículo 38.

El administrador contratado inicialmente por el enajenante de los inmuebles que comprende esta Ley, deberá ser reelegido o revocado por la Asamblea de Copropietarios en la oportunidad de la designación de la Junta de Condominio.

b) Tener la autorización expresa, clara y autentica, de al menos el 75 % de los propietarios del “Centro XXXX Caracas”, tal y como reiteradamente exige la LPH para formar la voluntad del Condominio, a los fines de producir el Reclamo, por lo que la voluntad se debe formar mediante una Asamblea General de Propietarios, legalmente convocada y constituida, con el quórum y las formalidades legales, establecidas en el Documento de Condominio, la Ley de Propiedad Horizontal y el Código Civil, así lo exige la parte inicial de antes referido artículo 19, concatenado con el artículo 20.e, también antes transcrito, lo cual luego se analizará, ambos artículos de la LPH.

La condición, o supuesto de hecho que regula el artículo 20.e antes parcialmente transcrito, está referido a un “juicio”, premisa que debemos entenderla, para poder formar el silogismo que establece dicha norma, en un sentido lato (donde no distingue el legislador, no le es dable distinguir al intérprete), por lo que, lo que debe ser un “juicio”, en el sentido que establece la norma, hay que entenderlo en una acepción genérica y lata: “como una controversia o conflicto de intereses intersubjetivos”, es decir, como la confrontación de derechos e intereses, que en principio deben ser contradictorios o contrapuestos, sean en procesos administrativos o judiciales. En todo caso, es un principio propio del sistema jurídico, el de interponer previamente las acciones administrativas previas a la jurisdiccional (agotar la vía administrativa), lo cual hace a ambos procesos un todo indisoluble.

Lo anteriormente explicitado se debe a que la norma se refiere a “juicio”, a secas, sin discriminar en cuanto si ese juicio es administrativo o jurisdiccional, por lo que, aunque la norma alude a esa representación en “juicio”, aplicando el adagio: “quien puede lo más, puede lo menos”, esta norma sería aplicable, analógicamente, a los reclamos administrativos, como este caso.

Para el caso del otro reclamante, “INVERSIONES HOTELERAS XXXX, C.A”, tenemos que analizarlo desde la óptica del derecho mercantil, por tratarse de una relación que se establece entre dos comerciantes (sociedades mercantiles ex artículo 10 del Código de Comercio –CCm-), como lo son quien administra: a) “INVERSIONES HOTELERAS XXXXX, C.A”, y b) el administrado, quien es el receptor real del servicio de aseo urbano domiciliarios: “Hotel Centro XXXX Caracas”, ya que el CCm establece en el artículo 3, que “Se repuntan además actos de comercio, cualquiera otros contratos y cualquiera otra obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil”, por lo cual le es aplicable a esta relación el Régimen Jurídico Mercantil.

Siendo así que la relación existente entre “INVERSIONES HOTELERAS XXXXX, C.A” y el “Hotel Centro XXXX Caracas” es de naturaleza mercantil, debe existir un contrato mercantil, sea escrito, verbal, o tácito, sea legal o contractual, lo cual originaría una relación de esta naturaleza –mercantil-, como la que existe, por ejemplo, entre el comerciante y el factor de comercio, o en la Asociación en Cuentas de Participación, o la simplemente contractual, por lo que, tal y como lo disponen el CCm, en los artículo: 95 (del Factor) que establece: “debe ser constituido por documento registrado, que se anotará en el Registro de Comercio y se fijará en la sala de audiencias del Tribunal.”, o el artículo 364 (Prueba de las Asociación en Cuentas de Participación) que establece: “Estas asociaciones están exentas de las formalidades establecidas para las compañías, pero deben probarse por escrito”, o el artículo 124 (Prueba de los contratos) el cual dispone: “Las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban: Con documentos públicos / Con documentos privados / (omissis)”; todos del CCm.

De los dos sucintos análisis precedentes, el sistema jurídico impone la carga procesal para los reclamantes de tener que probar, de manera autentica, las cualidades con las que actúan, a menos que el interesado directo sea quien interponga el reclamo por si, en el cual puede otorgar, por simple designación, en la petición o recurso ante la Administración, quién deberá ser el representante con quien se entenderá ésta, de lo contrario debe ser otorgado por medio de poder autentico, así clara y expresamente lo establece el artículo 26 de la LOPA, exigencia legal no satisfecha, en vista que los reclamantes simplemente declaran que fungen como administradores de los que dicen ser los afectados por el prestador del servicio público, sin demostrar de manera autentica esa cualidad.

Como conclusión a este punto, los reclamantes, según lo exige el artículo 49.2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con los artículos 25 y 26 eiusdem, deberán demostrar, de manera autentica, la representación que declaran ostentar, por lo que de no ser así, según disposición del artículo 50 ibídem legis, deben subsanar su solicitud, de lo contrario no podrá ser admitida por falta de legitimidad. En tal sentido, de acuerdo al mismo artículo 50 reseñado inmediatamente antes, de ser el caso, como veremos luego, “la autoridad que hubiese de iniciar las actuaciones lo notificará al presentante, comunicándole las omisiones o faltas observadas a fin de que en un plazo de quince (15) días proceda a subsanarlos” (artículo 50 de la LOPA). De lo anterior, mientras que los reclamantes no demuestren de manera autentica las cualidades alegadas en sus escritos, subsanándolos, no podrá admitirse el procedimiento de Reclamo incoado, y transcurrido como sea los quince (15) días a que se refiere la norma aplicable, sin ser subsanados, deberán archivarse los procedimientos.

1.2.- COMPETENCIA DE LA CÁMARA MUNICIPAL PARA TRAMITAR EL RECLAMO:

Se observa de los escritos de Reclamo, que los mismos, como conclusión, se refieren básica y principalmente a:

(i) Deje sin efecto el ajuste de las tarifas por la prestación del servicio de aseo urbano para usuarios comerciales decretado mediante el Acuerdo, aunque excepcionalmente estaríamos dispuestos a trabajar durante todo el año con la tarifa correspondiente al mes de febrero de 20 19.

(II) Anule las facturas emitidas por concepto de aseo urbano correspondientes a los meses de junio y julio de 2019, y se emitan nuevas facturas para dichos meses usando como base de cálculo lo dispuesto en el Acuerdo (tarifa febrero).

(iii) En los años subsiguientes se siga puntualmente el procedimiento establecido en el encabezado del artículo 16 de la Ordenanza, revisando las tarifas por la prestación del servicio de aseo urbano en el mes de octubre de cada año, y haciéndose efectivo el ajuste el 1 de enero de cada año únicamente.

Vemos que la causa petendi está configurada por dos tipos diferentes de supuestos: 1) Reclamos sobre las tarifas; y 2) Anulación de facturas, y aplicación de Tarifas.

El fundamento legal para la solicitud de lo reclamado está, en principio y por propia alegación de los reclamantes, en el artículo 22 de la “ORDENANZA SOBRE ESQUEMA DE TARIFAS Y TASA DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO XXXX”, el cual es del texto siguiente.

Artículo 22. Reclamos

1. Los usuarios del servicio de aseo urbano y domiciliario del Municipio XXXXX, podrán presentar ante el Concejo Municipal reclamos en relación a las tarifas o tasa aplicables al mencionado servicio.

2. Antes de emitir el pronunciamiento correspondiente se solicitará al Instituto Municipal de Ambiente XXXX (IMAC) y a la Comisión con competencia ambiental del Concejo Municipal de XXXX la elaboración de un informe sobre el asunto sobre el cual verse el reclamo. Los plazos y modalidades para la evacuación de los informes se regirán por lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Vemos que el supuesto de hecho de la norma que establece la competencia del Concejo Municipal de XXXX para sustanciar los reclamos de los usuarios, es básicamente para lo relacionado a las Tarifas y las Tasas aplicables al servicio de Aseo Urbano Domiciliario, y no ninguna otra.

Esta competencia del Concejo Municipal para atender RECLAMOS, exclusivamente sobre las tarifas y tasas, es consecuencia lógica de las atribuciones constitucionales y legales que devienen de la potestad tributaria y de la competencia para el establecimiento de la regulación legal para la prestación de los servicios públicos conferidos. Lo cual se analizará en punto infra, pues la asistencia, fiscalización y ejecución de esos Servicios Públicos, así como la aplicación de las tarifas para la determinación de las Tasas y Precios, según sea el caso, también como veremos luego, es competencia, no del Legislativo, sino exclusiva del Poder Ejecutivo Municipal, y por lo tanto esta competencia para dilucidar problemas sobre las deficiencias o irregularidades en la prestación del servicio es ejercida por esa instancia, no mediante el Reclamo del artículo 22 de la Ordenanza, sino mediando la DENUNCIA correspondiente, en los términos establecidos en el artículo 23 de la misma Ordenanza, el cual es del texto siguiente:

ARTÍCULO 23. Denuncias.

1. La comunidad organizada, podrá presentar por escrito y de forma motivada ante el Alcalde del Municipio XXXX, las denuncias relativas a las deficiencias o irregularidades en la prestación del servicio, sin perjuicio de los recursos que puedan interponerse por las posibles deficiencias en la prestación del servicio conforme al ordenamiento jurídico vigente. El Alcalde deberá tramitar y resolver el reclamo interpuesto dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su presentación.

En los casos en los que el servicio sea otorgado mediante concesión, de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico aplicable, el derecho asegurado en el presente artículo a los usuarios del servicio, deberá mantenerse en términos similares, debiendo en este caso el Alcalde solicitar la información pertinente al prestario del servicio y, ordenar de ser procedente, la aplicación de correctivos o sanciones conducentes según el caso. La tramitación del mencionado reclamo se realizará de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Pudiendo, no obstante lo anterior, los usuarios directos que se sintiesen afectados por la prestación del Servicio Público, ejercer su derecho de acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, tal y como lo establece el artículo 259 de la CRBV, desarrollado en los artículos 65 al 75 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, como bien lo desarrolla en artículo de la Ordenanza en comento cuando establece: “sin perjuicio de los recursos que puedan interponerse por las posibles deficiencias en la prestación del servicio conforme al ordenamiento jurídico vigente”.

En razón de lo anterior es por lo que la ilustre Cámara Municipal sólo puede admitir y sustanciar las denuncias que los actores describen en el punto “(i)” de su escrito de Reclamo, no siéndole permitido tramitar y pronunciarse sobre los otros dos puntos por no ser materia de sus competencias.

En efecto, lo solicitado en el punto “(iii)” será competencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la “ORDENANZA SOBRE ESQUEMA DE TARIFAS Y TASA DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO XXXX”, del Poder Ejecutivo Municipal, por órgano del Alcalde del Municipio XXXX, mediante DENUNCIA, por ser esta instancia la delegada por la ley para ajustar las Tarifas como forma de la prestación del servicio, mientras que el petitum del punto “(ii)”, deberá ser planteado a quien esté prestando el servicio directamente (artículo 2 de la Ordenanza); por lo que si lo ejecuta la propia alcaldía (artículo 2.1 eiusdem), será competencia del Poder Ejecutivo Municipal, si lo presta un tercero, bien sea por delegación, contrato, o concesión administrativa, se deberá interponer la denuncia a quien le corresponda según sea la quien realice la prestación del servicio (ver artículo 2, numerales 2, 3, 4, 5, y 6 ibídem legis).

Es por lo que, de ser admisible el procedimiento planteado ante la Cámara Municipal, habiéndose subsanado la legitimidad y demás formalidades, solo podrá ser sustanciado en cuanto a los reclamos sobre la aplicabilidad de las Tarifas, y nunca sobre la legalidad, validez ni eficacia de las mismas, por ser materia contenciosa administrativa competencia de otras instancias, ni tampoco sobre ninguna de las otras solicitudes, por no ser de la competencia del Concejo Municipal.

1.3.- NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN DEL ASEO URBANO:

El artículo 112 de la Constitución (CRBV), garantiza que “Todas las personas tienen el derecho de dedicarse libremente al ejercicio de la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y las que establezcan las leyes por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social”, de donde se observa que el principio general es el derecho a la libertad económica, sin embargo, en situaciones excepcionales, ésta puede estar restringida, bien porque lo disponga la Constitución, o mediante instrumentos normativos sancionados por órganos legislativos (reserva legal), que en el caso de los Municipios, serán los Concejos Municipales.

Esta restricción o limitación a la libertad económica, puede deberse a que el Estado (en cualquiera de sus ámbitos, Municipal, Estadal, o Nacional, ex artículo 136 CRBV) se reserve para sí la titularidad y prestación, como de su exclusivo ejercicio, de determinadas actividades económicas, como también de ciertos servicios, industrias, o de bienes.

Esta reserva de la titularidad exclusiva del ejercicio de ciertas actividades económicas por parte del Estado, requieren, como excepción a la regla general de la libertad económica que establece la Constitución, que medie una declaratoria legal en tal sentido, en cuyo caso se debe producir previamente lo que se ha llamado una “PUBLICATIO” o “PUBLIFICACIÓN”, lo cual consiste en la reserva que se realiza, siempre por medio de instrumentos de rango legal, de ciertas actividades como de ejercicio exclusivo del Estado, la cual, como excepción al derecho fundamental de libertad económica, debe se expresa y no tácita por medio de instrumento con rango de ley.

El Estado, a través de las Administraciones Públicas, tiene como razón teleológica la satisfacción del interés general, la cual asume, fundamentalmente, para el bienestar de esas necesidades colectivas por medio de los Servicios Públicos (criterio originario de lo que debe ser la Administración Pública).

Para que la actividad prestacional (Ex artículo 141 CRBV), a los fines de la satisfacción del interés general, pueda ser considerada verdaderamente como un Servicio Público, ajeno al ejercicio de los particulares, debe mediar, como ya se dijo, una “PUBLICATIO” o “PUBLIFICACIÓN”. Es por tal razón, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que para que haya Servicio Público, un instrumento de rango legal debe haber reservado al Estado la actividad económica, de manera que exista publicatio que excluya la libre iniciativa económica en el sector (artículos 112 y 113 constitucionales) (Sentencia No 825 de la Sala Constitucional de 06-05-2004 -Caso: Banco del Caribe C.A. Banco Universal .vs. Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras-).

Lo que significa que la actividad que se ha Publificado se le reserva al Estado su ejercicio, y se excluye de las actividades que los particulares puedan ejercer libremente, a menos que medie autorización expresa mediante, por ejemplo, una Concesión administrativa (contrato administrativo).

Para el caso de la prestación del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, esta competencia está asignada, en cuanto a su prestación, según lo estable el artículo 178.4 de la CRBV, a los Municipios, siendo, como analizaremos luego, que al Poder Nacional le corresponde la competencia sólo en cuanto a: “Las políticas nacionales y la legislación en materia de sanidad (…)”, es decir, lineamientos, o mejor dicho: “delimitación”, según lo establece el artículo 156.23 de la CRBV, y no la prestación como tal servicio, por lo que esta competencia, para la ejecución, no es concurrente entre ambos entes, sino exclusiva del Municipio.

Aunque parecería forzado interpretar esta asignación competencial que establece la Constitución, como equivalente a la “PUBLICATIO” o “PUBLIFICACIÓN” de la prestación del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, como un Servicio Público reservado a los Municipios, esta duda la despeja la “Ley de Gestión Integral de la Basura”, ley Nacional, promulgada dentro de la competencia de delimitación del Poder Nacional establecida en el artículo 156.23 de la CRBV, al cual nos referimos antes, cuando dicha Ley, en su Artículo 4, declara a esta actividad como un SERVICIO PÚBLICO. Esta norma es del texto siguiente:

Artículo 4 Servicio público

La gestión integral de los residuos y desechos sólidos es un servicio público que debe ser garantizado por el Estado y prestado en forma continua, regular, eficaz, eficiente e ininterrumpida, en corresponsabilidad con todas las personas, a través de la comunidad organizada.

También es la propia Ley Nacional la que aclara que la competencia del Poder Ejecutivo se limita exclusivamente a: I) la formulación de políticas, II) elaborar planes de gestión, III) fijar criterios para el establecimiento de tasas, y IV) aprobar tecnologías, así claramente esta ley lo dispone en su:

Capítulo I Competencias

Artículo 7 Poder Ejecutivo Nacional

Corresponde al Poder Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia ambiental, conjuntamente con otros órganos y entes con competencia en la materia, la formulación de políticas sobre la gestión integral de residuos y desechos sólidos, elaborar planes de gestión y manejo de los mismos, fijar criterios para el establecimiento de tasas sobre la materia, aprobar tecnologías destinadas al tratamiento o aprovechamiento de residuos y las demás que le asigne las leyes de la República.

Mientras que la misma ley refuerza y destaca las competencias del Municipio, al establecerle un prolijo elenco de atribuciones, entre las cuales se puntualiza que es de la exclusividad del Municipio: la gestión, ejecución, prestación, regulación, asignación y supervisión de la prestación del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, tal y como está dispuesto en el:

Artículo 9 Poder Ejecutivo Municipal

Es de la competencia del Poder Ejecutivo del Municipio y Distritos Metropolitanos:

1. La gestión del servicio de aseo urbano, rural y domiciliario.

2. Elaborar y ejecutar el Plan municipal de Gestión Integral de los Residuos y Desechos Sólidos, con sujeción a las políticas y directrices del órgano rector. En los casos en la que la prestación del servicio se realice a través de las figuras asociativas establecidas en la ley, se elaborará un Plan que comprenda los municipios involucrados.

3. Prestar de manera eficiente, directamente o a través de terceros, dando preferencia a aquellas organizaciones del poder popular, los servicios de aseo público y domiciliario, comprendidos los de limpieza, recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos; de acuerdo con las políticas, estrategias y normas fijadas por el Ejecutivo Nacional.

4. Regular, mediante ordenanzas, la gestión de los servicios de aseo público y domiciliario, incluyendo las tarifas, tasas o cualquier otra contraprestación por los servicios, calculados sobre la base de sus costos reales y las previsiones establecidas en el respectivo Plan, conforme a los criterios establecidos por el Poder Público Nacional.

5. Garantizar la participación popular en el proceso de definición, ejecución, control y evaluación de la prestación del servicio.

6. Establecer formas asociativas con otros órganos o entes con los cuales estén relacionados, para la prestación del servicio de aseo público o domiciliario.

7. Gestionar y aportar, total o parcialmente, los recursos financieros para la ejecución del Plan Municipal de Gestión Integral de Residuos y Desechos Sólidos.

8. Priorizar el desarrollo y difusión de programas educativos y la capacitación en el manejo integral de los residuos y desechos sólidos, para los consejos comunales y demás organizaciones del Poder Popular.

9. Proponer sitios para la ubicación de instalaciones a ser utilizadas en el manejo integral de residuos y desechos sólidos, de conformidad con los planes respectivos.

10. Coordinar con la autoridad ambiental y sanitaria correspondiente, la aplicación del Plan Municipal de Gestión y Manejo Integral de los Residuos y Desechos Sólidos.

11. Dar cumplimiento a los cronogramas de adecuación de los vertederos a cielo abierto para su clausura.

12. Cualesquiera otras que por disposición legal le corresponda.

Como podemos apreciar, sin lugar a dudas, que la prestación del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, es una competencia exclusiva del Municipio, y que al Poder Nacional solo le es atribuido, como competencia, la delimitación de esa prestación y no la prestación como tal.

Esta Publicatio establecida en el artículo 4 antes señalado, no es una cuestión insignificante e intrascendente, por el contrario, trae de lo suyo importantes consecuencias jurídicas, como son la reserva exclusiva de su ejercicio al Municipio, quien debe VELAR POR LA CONTINUIDAD REGULAR Y EFICAZ DEL SERVICIO, evitando las interrupciones, como la que fue denunciada en el Reclamo de marras; también exige que la necesaria delegación intersubjetiva, para el caso de transferir su ejercicio a terceros, lo debe realizar mediante contrato administrativo de concesión, entre otras consecuencias que iremos analizando a lo largo de este Dictamen.

Como corolario de lo inmediatamente anterior, la prestación del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, el cual es el objeto del Reclamo de marras, es un verdadero “SERVICIO PÚBLICO”, y así debe ser considerado, con las consecuencias jurídicas que a esta condición establece el sistema jurídico, como las dispuestas por el artículo 4 de la Ley de Gestión Integral de la Basura, en el sentido que “debe ser garantizado por el Estado y prestado en forma continua, regular, eficaz, eficiente e ininterrumpida, en corresponsabilidad con todas las personas, a través de la comunidad organizada”, además que la prestación del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, es una competencia exclusiva del Municipio y por lo tanto no concurrente con el Poder Nacional.

1.4.-. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONTRAPRESTACIÓN:

Es necesario a los efectos de este análisis, determinar la distinción entre lo que debemos considerar como Potestad Tributaria y lo que hay que entender como asignación Tarifaria a los efectos de la determinación de las Tasas y de los Precios de los Servicios Públicos, entre los cuales tenemos, con los siguientes nomen iuris los siguientes: a) las Tasas, b) los Precios (Públicos y Privados), y c) las Tarifas; denominaciones éstas las cuales la doctrina identifica y diferencia adecuadamente, mientras que el sistema jurídico patrio, como en nuestro caso (la Ley, y la Ordenanza), a veces equivocadamente recoge y le asigna otras regulaciones particulares.

En tal sentido debemos establecer, o mejor dicho determinar, si lo pagado como contraprestación por los servicios públicos reclamados debe ser considerado como una Tasa, o si por el contrario, se trata de Precios, bien sean estos públicos o privados, todos, como veremos luego, deben ser determinados por medio de una Tarifa previamente establecida.

No existe en nuestro derecho positivo nacional, o rector (Código Orgánico Tributario –COT-), lo que debemos entender por Tasa. Como una conceptualización de esta Consultoría Jurídica, fundamentada en las características dadas por la doctrina patria y comparada, consideramos que las Tasas: son aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización del dominio público o la realización por la Administración de una actividad, no susceptible de ser prestada por privados, que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo, cuya solicitud o su recepción le sean obligatorias a éste (V°G°: Aseo Urbano Domiciliario). Definición de donde debemos destacar su substratum tributario, de consiguiente, deben estar sujetas al principio de legalidad tributaria, ex artículo 317 de la CRBV, y artículo 3 del COT, este por aplicación supletoria a los tributos municipales, de conformidad con su artículo 1.

Para la materialización de las Tasas, a diferencia de lo que sucede con los Impuestos, aquellas requieren cierta actividad de la Administración, sin intervención de los particulares (Servicio Público), en beneficio, no de la colectividad, sino de un sujeto pasivo determinado o determinable, quien debe tener la obligación de solicitar, o de recibir dicha prestación, si así lo requiere.

Se infiere de la definición y explicación anterior, que la Tasa se asemeja al Pago del Precio, o Contraprestación, por la recepción por parte del sujeto pasivo de un servicio o por la utilización de un bien público, naciéndole en ese momento de la recepción de servicio o del bien la obligación de pagar dicha contraprestación, no antes, lo cual le da a la Tasa la cualidad de singular, a diferencia de la generalidad del beneficio que originan los Impuestos, los cuales tienen que estar destinados a la satisfacción de necesidades generales, no individuales, carácter diferenciador éste entre la Tasa y los Impuestos, que sin embargo, no le quita a aquella la cualidad de Tributo; diferenciándose, además, en la disímil naturaleza del hecho imponible, el cual, para el caso de los impuestos dependen de la actividad y la capacidad contributiva del sujeto pasivo, sin que intervenga dentro del presupuesto de hecho actividad alguna del sujeto activo (ente público), mientras que la Tasa está relacionada con la actividad que debe desarrollar este sujeto activo (la administración Pública), en beneficio del sujeto pasivo (el contribuyente). Siendo así, es necesaria la actividad pública para que la legitimidad de la exacción de la Tasa sea posible.

Además, la Tasa es diferente al Precio, ya que aquella tiene su origen en la ley (principio de legalidad tributaria) y su recaudación ingresa directamente a la Hacienda Pública, por lo que su regulación y régimen es de derecho público, mientras que el Precio, se origina de un contrato (generalmente de concesión), cuyo producto tiene un eminente carácter patrimonial, generalmente privado, por lo que se trataría de ingresos financieros, no tributarios, y no estarían sujetos al principio de legalidad tributaria, sino a la potestad tarifaria, e ingresan al prestador del servicio.

En consecuencia, el régimen aplicable a la contraprestación del servicio prestado por la Administración, será diferente de acuerdo a: 1) si las actividades se realizan como un verdadero Servicio Público, por haber mediado una publicatio, o 2) si las actividades las realiza la Administración, como un servicio a la comunidad (no de carácter mercantil), sin que dichas actividades hayan sido reservadas o publificadas, por lo que aun cuando estén sometidas a un régimen de derecho público, sin embargo, no se requiere concesión, ni autorización administrativa alguna que deba ser otorgada por el Estado a los particulares para su ejercicio, sino que estos la pueden realizar solamente bajo el control y vigilancia del Estado, o 3) los servicios prestados por la Administración son realizados por ésta como un particular más (por ejemplo actividades mercantiles), sin privilegios y en igualdad de condiciones a los otros agentes económicos. Este último caso se ha desnaturalizado en la actualidad.

Para el caso que nos ocupa, interesa solo al primer supuesto, toda vez, como ya hemos visto, a la actividad de la Prestación del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, se le ha impuesto, o declarado, una Publicatio, convirtiéndola en un verdadero Servicio Público, ya analizado en el punto anterior. En este caso se originan dos posibilidades:

a) Que sea la misma Administración Pública la que preste el Servicio Público, en este caso la contraprestación tendría a su vez dos opciones:

i.        Sería una Tasa o Precio Público para el caso de existir destinatarios individualizados y determinables, son los conocidos como servicios uti singulii, como lo es la prestación del servicio de aseo urbano

ii.       Si la Administración prestaría el Servicio Público a la colectividad en general, en este caso esa prestación se cubriría por vía de Impuestos, serían los servicios uti universii, tal como los servicios de seguridad.

b) Si el Servicio Público es prestado por un tercero, mediante contrato administrativo de concesión, en este caso la contraprestación que recibiría este tercero (concesionario) sería considerado un Precio, erróneamente identificado como Tarifa en nuestro sistema de fuentes legales

En ambas posibilidades, tanto para las Tasas, como para los Precios, el quantum se determinará mediante una Tarifa.

La denominación de “Tarifa”, concebida en sentido amplio y generalizado, con un sentido meta-jurídico, comúnmente se entiende, que abarcan, o se le asignan, realidades materiales y significados disímiles, divorciadas de la realidad jurídica, por lo que a tales concepciones divergentes se le pudieran llegar a aplicar regímenes jurídicos diferentes a los debidos.

La confusión fundamentalmente existe entre lo que debemos entender por “Tasas”, en un sentido tributario, y los “Precios”, como contraprestación de los servicios públicos prestados por terceros, ambos en interdependencia con las “Tarifas”.

Para determinar la naturaleza de lo que debemos entender realmente como Tarifas, se requiere establecer las correspondencias entre: a) la prestación del servicio y la determinación de las Tasas o los Precios, y b) las relaciones entre el titular de servicio público y quien lo preste (sea directamente, o por delegación, contrato, o concesión), y el vínculo entre el concedente y el concesionario del Servicio Público.

No existe acuerdo en la doctrina en cuanto la naturaleza de la relación entre el concedente y el concesionario del Servicio Público, existen varios criterios. Somos de la opinión, a diferencia de quienes consideran que esa relación sea reglamentaria, que es de naturaleza contractual, ya que la determinación de la “Tarifa” como forma de calcular el quantum de la Tasa, o el Precio, es planteado y convenido previamente entre éstos, concedente y concesionario (contrato de concesión), originándose en consecuencia obligaciones; las cuales son legales y contractuales, el concesionario no puede establecer una “Tarifa” que determine una Tasa o Precio mayor del límite establecido en el contrato de concesión; mientras que el concedente no puede exigir al concesionario bajar la “Tarifa” más allá del límite convenido, de lo contrario, deberá indemnizar al concesionario en las pérdidas que pudiese sufrir. En esta relación el usuario es ajeno.

Mientras tanto, en las relaciones entre el concesionario y los usuarios, al aplicar aquel la “Tarifa”, como medio para determinar la contraprestación que podrá recibir por el servicio público prestado, se origina un Precio, no una Tasa, con el cual se cubrirían los costos de operación y demás gastos e inversiones inherentes al servicio. En esta relación “concesionario-usuario”, en principio, la administración es ajena, aunque posea potestades de fiscalización (policía administrativa), con privilegios exorbitantes.

Es por lo que las “Tasas” y los “Precios”, son la contraprestación del servicio público prestado, las primeras tienen un carácter eminentemente tributario, mientras los segundos son básicamente patrimoniales. Deducimos que las “Tarifas” son el modo o medio de cuantificar a aquellos.

En resumen, tendríamos lo siguiente

1. Ingresos públicos
1. De derecho público

                                                               i.      Tasa

                                                             ii.      Precio público

2. De derecho privado

                                                               i.      Precio privado

2. Ingresos privados

a.       Precio privado (Remuneración del concesionario o de empresa privada)

Las Tarifas representan la forma de determinar las Tasas y los Precios, independiente sean públicos o privados

El concepto de Tarifa debería reservarse al ejercicio de la potestad tarifaria, que debe ejercer la Administración Pública titular del Servicio Público, la cual se asume en el momento de la concesión de la actividad de contenido económico, que haya sido publificada para constituirla en Servicio Público. La Tarifa será la consecuencia de la potestad unilateral de la competencia tarifaria y el medio para la determinación de la Tasa o de los Precios.

Mientras que Tasa y Precio Público constituyen ingresos públicos que, como tales, conforman la Hacienda pública, el Precio Privado es el fijado por la Administración para remunerar a quien en régimen de derecho privado presta un servicio público, sin que se convierta en ingreso público.

Aunque esta Consultoría Jurídica no ha tenido acceso al contrato de concesión entre la Alcaldía y la empresa prestadora del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, en virtud de todo el análisis precedente, podemos concluir que lo facturado y cobrado por la concesionaria a los reclamantes, quienes actúan en nombre de terceros receptores del servicio, no son Tasas, sino los Precios determinados por las Tarifas previamente impuestas por la Administración Municipal mediante los Acuerdos de Cámara, constituidos estos Acuerdos en actos administrativos, realizados por delegación expresa de la Ordenanza, tal y como está establecido en la delimitación de la ley nacional, y aplicada por medio del COT, el cual en el Parágrafo Segundo del artículo 3, que establece:.

Artículo 3°. Sólo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código las siguientes materias:

(Omissis)

Parágrafo Segundo. En ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del tributo así como las demás materias señaladas como de reserva legal por este artículo, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el Parágrafo Tercero de este artículo. No obstante, la ley creadora del tributo correspondiente, podrá autorizar al Ejecutivo Nacional para que proceda a modificar la alícuota del impuesto, en los límites que ella establezca.

Aplicable a las Ordenanzas (leyes Municipales) por remisión expresa del tercer párrafo del artículo 1 del COT.

Es criterio de esta Consultoría Jurídica, que a los montos facturados como Precios por los servicios prestados de Aseo Urbano y Domiciliario por la concesionaria, Precios determinados de acuerdo a las Tarifas establecidas por la Administración Municipal, se le deben aplicar el Tributo Indirecto del IVA (Tributo Nacional), por ser dichos montos facturados (Precios) el producto de un servicio prestado y no la imposición directa de un tributo, constituido en una Tasa.

En razón de todo lo anterior, no le es dable a la Administración Municipal (Ejecutivo, ni Legislativo) inmiscuirse directamente en el proceso de facturación de los servicios prestados (sin perjuicio de la potestad de policía administrativa), sobre todo en este caso, en el cual existe una delegación intersubjetiva, otorgada mediante un contrato de concesión (contrato administrativo), y, además siendo que estos Precios están ajustados a lo contemplado en ese contrato administrativo de concesión, por ser consecuencia de la Tarifa previamente acordada; y en vista que su naturaleza jurídica no es tributaria, sino, como hemos analizado, es contractual, donde el Precio (costo) es la contraprestación del servicio prestado por el concesionario, por tal razón no es posible la actuación directa de la Administración. La potestad administrativa, en este caso, se circunscribe a supervisar, o fiscalizar, la operación y ejecución del servicio y a que se cumplan las obligaciones contractuales, como sería la adecuación de los Precios a cobrar a lo establecido en las Tarifas, sin intervenir en el proceso de facturación y cobro, que en última instancia sería una atribución potestativa del concesionario ejercer o no, es decir, cobraría el precio determinado por la Tarifa a su sola voluntad.

En razón del análisis que precede, podemos observar que la “ORDENANZA SOBRE ESQUEMA DE TARIFAS Y TASA DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO XXXXX”, utiliza impropiamente el concepto de “Tarifa”, confundiéndolo con el de “Precio”. El artículo 3 de la misma –Glosario-, define lo que debemos entender por Tasa, sin embargo, cuando se refiere a las “Tarifas”, no las define, sino las copula a la forma de pago, no de todos los servicios, sino de los “SERVICIOS ESPECIALES”, es decir, no las refiere como contraprestación de los servicios normales, y además las condiciona a que su aprobación sea anual y en función de los COSTOS reales para cada tipo de servicio, atendiendo al principio de equidad.

Declaración legal que lejos de clarificar la conceptualización de lo que se debe entender como “Tarifa”, confunde su interpretación, ya que sin describir, ni siquiera etimológicamente, lo que debemos entender por ellas, las une o relaciona a la forma de pago de los servicios prestados, lo cual podría darnos a entender que su teleología este establecida como medio para determinar el quantum de esos pagos, ergo: el “Precio”, pero al establecer que se refieren específicamente a que estos “Costos” corresponden a “SERVICIOS ESPECIALES PRESTADOS”, lo cual podría darnos la idea que se excluyen de la aplicación de esas Tarifas lo que el Glosario define como simple (o común) servicio, el cual la Ordenanza en el Glosario textualmente define como: “Servicio: Conjunto de actividades que buscan responder a las necesidades de un usuario.”, diferente a la definición de lo que se debe entender como “SERVICIOS ESPECIALES PRESTADOS”, por considerar que su aplicación es exclusivamente a estos, los cuales define de manera disímil a los servicio simples u ordinarios, como el “Servicio especial de aseo: Servicio relacionado con la recolección, transporte y tratamiento de residuos y desechos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso, no pueden ser manejados, tratados o dispuestos normalmente, a juicio de la entidad prestadora del servicio de aseo.”, en tal razón, podría interpretarse, en consecuencia, que las “Tarifas” son solo para determinar el “Precio” de estas Prestaciones de Servicios Especiales, y no aplicables a los que pudiéramos llamar Servicios Regulares (simples u ordinarios), en la forma que los define la Ordenanza como “Servicio”, interpretación que nos llevaría a un absurdo,

Por lo tanto consideramos en esta Consultoría Jurídica, como conclusión de lo antes analizado, que la Ordenanza, cuando se refiere a las “Tarifas”, contraponiéndolas o relacionándolas con las “Tasas” (Ver artículo 8 de la Ordenanza), se debe entender que se refiere a “Precios”, ya determinados según se le haya aplicado la “Tarifa” correspondiente, y cuando se refiere, a cual deberá ser la determinación del esquema tarifarios para establecer el quantum de la contraprestación, consideramos que se está refiriendo a ellas como una verdadera “Tarifa” (ver artículo 9 de la Ordenanza).

Para el caso bajo análisis, los reclamantes en realidad plantean dos reclamos, a) uno relacionado con la fijación de cuál debe ser la “Tarifa” para determinar el “Precio”, tal y como está contenido en la factura, por el servicio prestado a quienes dicen representar, para lo cual solicita se anule el Acuerdo de Cámara que fijo esa “Tarifa”, y b) otro es el reclamo de lo contenido en la factura, referente a lo que corresponde al “Precio”, en cuanto a la obligación del quantum del pago o magnitud (Precio) y el tiempo de exigibilidad y determinación de la mora (vencimiento), y para lo cual solicitan la anulación de las facturas.

a) En razón de todo el razonamiento que antecede, podemos concluir que este Concejo Municipal del Municipio XXXX, en cuanto a la naturaleza jurídica de la materia objeto del Reclamo incoado por los actores, “en relación a las tarifas o tasa aplicables al mencionado servicio”, las cuales están contenidas en el “ACUERDO DEL CONCEJO MUNICIPAL DE XXXXX NRO. XXX-19, MEDIANTE EL CUAL SE APRUEBA LAS NUEVAS TABLAS DE TARIFAS Y TASAS ESTABLECIDAS EN EL PRESENTE ACUERDO, LAS CUALES FORMAN PARTE INTEGRAL DEL MISMO Y SERVIRÁN DE BASE PARA EL CÁLCULO DEL SERVICIO DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO XXXXX”, aunque el Concejo Municipal tiene la obligación Constitucional (Ex artículo 51 de la CRBV) y Legal (Ex artículo 48 de la LOPA) de recibir los Reclamos, tiene competencia solo para sustanciar el Reclamo en cuanto a la aplicabilidad de las Tarifas y la determinación de las Tasas o Precios que correspondan, es decir, tendría una facultad hermenéutica, o de interpretación, como intérprete originario, y no en cuanto a la imposición de esas Tarifas, lo cual es materia y competencia de las instancias jurisdiccionales contenciosas administrativas, especialmente si lo que busca es la anulación del Acto que fija las Tarifas.

b) En cuanto a la anulación de las facturas, será materia de análisis infra en el punto “2.2.4.- MONTO, VENCIMIENTO Y ANULACIÓN DE LA FACTURAS”.

1.5.- DELIMITACIÓN DE LA POTESTAD TRIBUTARIA Y DE SERVICIOS PÚBLICOS:

A fin de determinar el sistema de fuentes aplicables al caso bajo examen, es necesario determinar las potestades tributarias y las competencias que la Constitución y las leyes le asignan a los diversos Poderes Públicos, y de manera especial a los Municipios, y además la delimitación de la materia que sea de Reserva Legal (solamente regulada mediante instrumento de rango legal), y su excepción.

Nuestra organización política establece que “La República Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal Descentralizado (…)” según lo dispone la Constitución Nacional en su artículo 4, por lo que la potestad tributaria no está concentrada en el poder central (el Nacional), sino repartida en los tres entes políticos territoriales que constituyen la federación, según lo dispone el artículo 136 Constitucional.

En base a la autonomía que se le reserva a cada uno de los entes políticos territoriales, estos pueden ejercer, con independencia, la correspondiente potestad tributaria que le asigne la Constitución, siéndole dable al Poder Público Nacional, solo definir los lineamientos o delimitación de esas competencias para garantizar la coordinación y armonización de las diversas potestades tributarias, según lo establecido taxativamente en el artículo 156, numeral 13 constitucional, el cual determina que el Poder Nacional tendrá la competencia de establecer…

“La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial”.

Por lo que podemos apreciar que la legislación que emane del Poder Nacional, para regular las competencias de los otros entes políticos territoriales, en materias de competencias exclusivas de estos, y especialmente las tributarias, más que normas reguladoras, serán declaraciones de principios y delimitación de su ejercicio, y no para regularlo como tal su ejecución.

La Constitución Nacional, a su vez, le atribuye a los Municipios autonomía para “La creación, recaudación e inversión de sus ingresos” especialmente los tributarios, así está señalado en el artículo 168 de la Constitución, mientras que el artículo 179 eiusdem, en los numerales 2 y 3, asigna como ingresos propios de los Municipios, entre otros, lo recaudado por los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales.

La potestad tributaria puede ser: a) Originaria; y b) Derivada.

La Originaria es la que la propia Constitución le asigna, directamente, a los Municipios, como la contenida en el artículo 179 Constitucional, en su numeral 2, para que de manera autónoma y directa puedan crear, recaudar e invertir sus propios tributos, entre ellos las tasas por la prestación de los servicios de su competencia.

En ejercicio de esta potestad tributaria originaria, el Municipio posee plena autonomía para definir el hecho y la base imponible –alícuotas y/o tarifas-, a los fines de la determinación y aplicación de sus tributos, dentro del ámbito territorial que le corresponda, como ente político territorial que es.

Por otro lado, consecuencia del reparto COMPETENCIAL que establece la Constitución, al Poder Nacional sólo le corresponderá la competencia para la delimitación, no regulación, de las competencias exclusivas de los otros entes políticos territoriales, lo cual podrá realizar mediante la legislación nacional, mediante ciertas leyes, que bien pudiéramos denominarlas leyes de Base por analogía del artículo 165 de la CRBV, de manera de garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades y competencias distribuidas entre los diferentes entes políticos territoriales, pudiendo mediante estas solo definir principios, parámetros y limitaciones, para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas para el caso de los tributos estadales y municipales (ergo la Tarifas) (ex artículo 156, numeral 13 constitucional antes transcrito), y artículo 165 de la CRBV, como leyes de bases para el caso de las competencias prestacionales.

Por tal razón la Ley de Gestión Integral de la Basura, ley nacional (Gaceta Oficial Nº 6.017 Extraordinario del 30 de diciembre de 2010), según lo establecido en el artículo 165 constitucional, es criterio de esta Consultoría Jurídica, que debe ser calificada, por analogía, como una Ley de Base, la cual, como bien lo señala este artículo constitucional: “Esta legislación estará orientada por los principios de la interdependencia, coordinación, cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad”, lo que se traduce en que será un simple marco normativo dirigidos al Municipio y no preceptos obligatorios per se, aplicables a la ejecución de la prestaciones de las competencias exclusivas del Municipio.

Es por lo que esta Consultoría Jurídica, considera que la norma que emerge del artículo 78 de la Ley de Gestión Integral de la Basura, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 78 Tarifas

Las tarifas y forma de pago por el costo de los servicios especiales prestados serán aprobadas anualmente, en función de los costos reales para cada tipo de servicio, atendiendo al principio de equidad.

Debe ser considerada una norma imperfecta, en el sentido que se corresponde más a una declaración de principios, que a una verdadera norma jurídica (regulación coactiva de conductas), consideración nuestra que emerge de la norma constitucional contenida en los artículos 156.23 y 165 antes reseñados (ley de base), los cuales le asignan competencia al Poder Nacional sólo y únicamente para establecer la legislación que garantice la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, y no la regulación material de los tributos y competencias exclusivas municipales, por lo que solo podrá definir principios, parámetros y delimitaciones, y no establecer el contenido de las normas tributarias municipales, sobre todo cuando esta potestad esté atribuida al Municipio como una Potestad Originaria y por lo tanto exclusiva, como tampoco podrá regular las competencias prestacionales exclusivas del municipio.

Para el caso que nos ocupa, consideramos que no existe ninguna antinomia ni contradicción entre el antes transcrito artículo 78 de la Ley de Gestión Integral de la Basura, y la norma que emerge del artículo 16 de la ORDENANZA SOBRE ESQUEMA DE TARIFAS Y TASA DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO XXXXX, tal y como lo alegan los reclamantes La norma aplicable, para el caso bajo estudio, debe ser lo que establezca la Ordenanza, por ser el instrumento jurídico que desarrolla la competencia exclusiva asignada al Municipio, y no la Ley, la cual se debe limitar, como ley de base que es según la Constitución, solo a establecer los lineamientos que deben orientar a la Ordenanza, para garantizar la uniformidad legislativa a nivel nacional, y siendo que la norma que emerge de la Ordenanza, no se encuentra reñida con los principios de la Ley, debe ser ésta, la Ordenanza, la aplicable y no la Ley nacional.

Así el artículo 16 de la Ordenanza es del texto parcial siguiente:

ARTÍCULO 16. Facturación

(Omissis)

Las tarifas o tasa que deben ser pagadas con ocasión de la prestación de los servicios de aseo urbano y domiciliario serán revisadas el primero de octubre de cada año, ajustadas, el primero de enero (01) de cada año o cuando ocurran factores económicos que incidan directamente en los costos del Servicio.

(Omissis)

Texto del cual surge la norma que establece que, aunque las revisiones en situaciones y momentos normales, deben ser realizadas y ajustadas una vez al año, lo que significa que esta situación sería la CONDICIÓN GENERAL Y NORMAL que establece la norma, sin embargo, la misma instituye una excepción a esta condición general, por la cual las Tarifas deben ser: “ajustadas, (…) cuando ocurran factores económicos que incidan directamente en los costos del Servicio”.

Es un hecho notorio, lo cual constituye una máxima de experiencia, la situación de perversidad económica que afecta por completo a la sociedad venezolana y que el Estado (en general) debe proteger, situación fáctica ésta que se corresponde por completo con el supuesto de hecho de la excepción establecida por la norma a la situación general que regula (ajustes anuales).

Es por lo que esta Consultoría Jurídica es de la opinión, que prevalece, en virtud de la realidad socio-económica, y por mandato constitucional, la excepción que establece el artículo 16 de la Ordenanza, por encima de lo que dispone el artículo 78 de la Ley Nacional, lo contrario sería vulnerar a la Constitución como norma normarum.

Como conclusión a este punto, podemos decir, resumidamente, que la Potestad Tributaria para establecer las Tasas correspondientes a la prestación del Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario, es Originaria del Municipio, y por lo tanto exclusiva y excluyente, de ejercicio autónomo de éste, por así haberlo establecido la Constitución Nacional y además, en razón que la prestación de dicho servicio es una competencia exclusiva del Municipio, no concurrente con el Poder Nacional, al cual, por lo tanto solo le corresponde la delimitación, más que la limitación, de la regulación de tal servicio, y por lo tanto no es competente para la ejecución del mismo, ambas actividades exclusivas del municipio, es por lo que la Ordenanza prevalece por sobre lo dispuesto por la Ley Nacional, no porque se trate de una situación de jerarquía normativa, sino de ámbito competencial.

1.6.- INTERDICCIÓN A LA DOBLE SANCIÓN (NON BIS IN IDEM):

El principio del NON BIS IN IDEM, se puede traducir como: “NO DOS VECES POR UNA MISMA COSA”, o, que por el mismo delito o infracción no se ha de sufrir más que una persecución, es decir, la prohibición de ser juzgado dos veces por los mismos hechos, consecuentemente, solo puede haber una y única sanción por las mismas infracciones.

Este principio tiene reconocimiento constitucional en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución, el cual establece textualmente que: “Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.

En tal sentido, tienen razón los recurrentes cuando afirman en sus escritos de reclamo: “La Ordenanza en su artículo 14 claramente establece cuál es la sanción ante el retraso, en este caso negado, en el pago de las facturas, a saber: el cobro de intereses moratorias”, en contraposición a la denuncia que realizan en los siguientes términos: “debido a la supuesta falta de pago de las facturas, Fospuca como prestador del servicio ha tomado unilateralmente la decisión de no recoger la basura del Centro XXXX, lo cual no encuentra basamento ni en la Ley ni en la Ordenanza”, lo cual evidentemente viola el principio antes aludido, ya que, sin basamento legal le aplican dos sanciones, a) SUSPENSIÓN DEL SERVICIO, y b) COBRO DE INTERESES DE MORA (lo cual es lo que solo establece la norma aludida por los reclamantes).

Para la aplicación del principio constitucional indicado, debemos determinar cuál es la causa de las dos sanciones señaladas, para identificar si realmente existe identidad en el hecho generador de cada una.

Del planteamiento establecido en los reclamos, podemos determinar que ambas sanciones tienen como hecho generador de cada una de las sanciones, la falta de pago de las facturas, según lo describen en los puntos 6 y 9 de sus escritos.

Habiéndose determinado la unicidad de la causa generadora de cada sanción, lo cual es el hecho de la mora en el pago de las facturas, se requiere ahora determinar si existe independencia en las sanciones, es decir si cada una de ellas corresponde a la protección de bienes jurídicos diferentes.

En el derecho punitivo, y en el sancionador, pueden haber lo que se denominan penas, o sanciones, ACCESORIAS, por corresponder a bienes jurídicos diferentes, afectados por el mismo hecho generador, y que para un operario de justicia desapercibido, ciertos casos de un mismo bien jurídicos, pudiera parecerle que le correspondería sanciones diferentes, por considerar que la afectación corresponde a bienes jurídicos distintos, al existir sanciones con denominaciones, consecuencias y característica totalmente diferentes, como pudieran ser la multa por no declarar una actividad, no prohibida, ni gravada, y la suspensión de esta actividad.

Pudiéramos presentar como ejemplo, lo que ocurre en materia de urbanismo, donde, se impone una MULTA por la violación de las variables urbanas fundamentales, las cuales son de orden público y por lo tanto de obligado cumplimiento, lo cual corresponden a la protección del bien jurídico: “ordenamiento urbanístico”, y como sanción accesoria se decreta la DEMOLICIÓN de lo construido en violación de aquellas variables urbanas fundamentales, lo cual corresponde no a la protección del bien jurídico ya protegido por la MULTA, sino a la restitución de la situación jurídica vulnerada por la violación de aquellas, al construir lo que no debe existir, aquella es la sanción por realizar lo prohibido, y esta para eliminar lo no permitido, es decir son dos bienes jurídicos distintamente protegidos. A idénticas conclusiones llegaríamos al analizar, por ejemplo, por una parte, la obligación (sanción), de reenganchar al trabajador, con fuero de inamovilidad, que fuera indebidamente despedido, y por la otra la condena al pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, como la restitución de sus derechos.

En el caso reclamado, observamos que existe un solo bien jurídico protegido, el cual es la mora, o impago de las facturas, y dos sanciones a ese mismo hecho generador de las mismas, a saber, a) la suspensión del servicio, y b) la imposición de los intereses moratorios. Es necesario justificar la improcedencia de la suspensión del servicio y su invalidez, y la necesaria determinación legal de la obligación de pagar intereses de mora.

a) LA NO SUSPENSIÓN DEL SERVICIO: Como ya hemos determinado en análisis previo, desarrollado en el punto 1.3-, ut supra en este escrito, a la prestación del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, se le ha declarado una “publicatio”, no clara en la Constitución y si expresa en el artículo 4 de la Ley de Gestión Integral de la Basura, por lo que esta prestación ha sido calificada como un Servicio Público, en tal sentido se le deben aplicar todos los principios, característica y exigencias que el derecho les asigna, y protege, los cuales, siendo simplistas, se encuentran descritos en el referido artículo 4, en los siguientes términos: “La gestión integral de los residuos y desechos sólidos es un servicio público que debe ser garantizado por el Estado y prestado en forma continua, regular, eficaz, eficiente e ininterrumpida, en corresponsabilidad con todas las personas, a través de la comunidad organizada.”, declaración legal de la cual debemos destacar la obligación de proteger la CONTINUIDAD y NO INTERRUPCIÓN del servicio, lo cual debe ser garantizado por el Estado, entendido éste en su sentido lato de considerar a toda la distribución del Poder Público que establece el artículo 136 de la Constitución (Poder Municipal Poder Estadal y Poder Nacional), por lo que existe una interdicción de suspender el Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, por ser un servicio público, SUSPENSIÓN que solo sería posible de estar establecida en un instrumento normativo, de rango legal, por ser de estricta reserva legal, ya que afecta a derechos declarados como fundamentales que deben estar protegidos por el Estado (Municipio), y que la afectación sea el producto de una conducta del sujeto activo de la perturbación del servicio, debiendo existir una relación de causalidad entre esta conducta y la perturbación del servicio. En tal sentido, el bien jurídico protegido sería la prestación continua y no interrumpida del servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, por lo que, a quien afecte este bien jurídico, podría aplicársele una pena, o una sanción, según sea el caso (penal o administrativo), siempre y cuando esté prevista en una ley previa y sea la consecuencia de su conducta. Por las razones expuestas, en las circunstancias descritas, sería improcedente la aplicación de la sanción “SUSPENSIÓN DEL SERVICIO”, por no estar descrita la misma en norma de rango legal, y por tratarse la prestación de un servicio público.

De ser este el caso, es decir, de haber la imposición de una pena, o una sanción, por afectar el bien jurídico: “prestación del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario” prevista en una norma legal, y además afectar contemporáneamente el bien jurídico: “pago oportuno de las facturas” y recibir también una pena, o una sanción, que igualmente esté dispuesta en una norma de rango de Ley, no habrá violación del principio del non bis in ídem, por haber dos hechos generados diferentes provistos de sus sanciones correspectivas, que protegen bienes jurídicos diferentes.

b) LA PROCEDENCIA LEGAL DE PAGAR INTERESES DE MORA: En el régimen jurídico mercantil, por la naturaleza propia de estos negocios jurídicos, los cuales se presumen siempre con fines de lucro, es connatural a ellos que, como establece el Código de Comercio, que las deudas mercantiles y exigibles, independiente de su naturaleza, dineraria o no, baste con que sean simplemente cuantificable económicamente, devengarán de pleno derecho intereses, por lo que no es requisito para tener derecho a los intereses que el deudor se encuentre en mora, simplemente se requiere la exigibilidad de la deuda, así lo determina el artículo 108 del CCm. Mientras que el régimen de los negocios jurídicos civiles, a falta de convenio, los intereses corresponden al resarcimiento de los daños y perjuicios, siempre que exista mora, y que la deuda sea una cantidad de dinero, no simples obligaciones civiles, así lo establece el artículo 1277 del Código Civil.

Como podemos observar, es la ley la que determina el régimen jurídico aplicable y sus consecuencias, según sea la naturaleza del negoció Jurídico. Es así que en el régimen mercantil se estable la presunción que todas las deudas (obligaciones correspectivas), devengaran intereses, no requiriéndose se encuentren en mora, mientras que en el régimen jurídico civil, se requiere que las deudas sean dinerarios y se encuentren en mora, pues, a falta de convenio en contrario, estos intereses corresponden al resarcimiento de los daños y perjuicios por la mora y no a un lucro.

El caso que nos ocupa corresponde a la exigencia de una deuda por la prestación de un Servicio Público, así que el régimen jurídico aplicable es de derecho público (derecho administrativo), donde no existe ley que regule, o establezca, presunción en cuanto a las consecuencias de deudas por obligaciones de cualquier naturaleza (dinerarias o no), en nuestro caso, corresponden a la prestación de un servicio, tampoco establece el derecho público si estas deudas generan de pleno derecho interés con una vocación de lucro, o si se pudieran entender esos eventuales intereses, como el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar la ocasional mora en el pago.

Lo anterior es la razón que justifica que la Ordenanza, de manera expresa, tenga que ser la que establezca, como consecuencia de la mora, la imposición de los intereses moratorios, como sanción al incumplimiento del pago oportuno, tal y como lo establece la Ordenanza en el:

Artículo 14. Intereses Moratorios:

(Omissis)

2. En el caso de la tarifa generada con motivo de la prestación del servicio público de aseo urbano y domiciliario, el usuario que no pague dicho monto dentro del lapso a que se refiere el párrafo anterior, deberá pagar adicional a la tarifa o tasa adeudada, los intereses que se generen desde que el usuario incurre en mora hasta la extinción de la deuda de acuerdo a lo establecido en el Código Civil.

Es por lo que los intereses los impone la norma, como una sanción en protección de bien jurídico del pago del Precio oportuno, producto por la prestación de un servicio público, por lo que se requiere que dicho pago se encuentre en mora. Por ser este artículo 14 una norma de rango legal, toda vez que fue promulgada por el órgano competente, mediante el procedimiento legal, ya analizado ut supra, es por lo tanto válida y eficaz, y en tal razón aplicable por el concesionario.

En razón de todo lo anterior, es criterio de esta Consultoría Jurídica, que no es procedente, por la mora en el pago de las facturas, la suspensión del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, aun para el caso que el usuario afecte la prestación del servicio, por no estar establecido en una ley, menos aún por tratarse de la prestación de un Servicio Público. Es impropio justificar esta sanción, de suspensión del servicio, por la mora en el pago de las facturas de dicho servicio, por tratarse de bienes jurídicos diferentes, lo cual violaría el principio del non bis in ídem.

Si es procedente la sanción, para el caso de haber mora en el pago de las facturas, por haber norma legal que establezca esta sanción.

2.- ANÁLISIS DE LOS ESCRITOS DE RECLAMOS (LOS ALEGATOS):

El análisis que sigue estará fundamentado, o será consecuencia del estudio previo realizado en los puntos anteriores, y se realizará como un solo estudio, aplicable a los dos reclamos interpuestos indistintamente, por ser estos idénticos en lo reclamado y en sus alegatos.

2.1.- INTERPOSICIÓN DE LOS RECLAMOS:

2.1.1.- LA CAUSA PETENDI DE LOS RECLAMOS: ha sido básicamente la misma en los dos reclamos, así lo han presentado y dejado ver los reclamantes en el punto de la referencia inicial de sendos escritos presentados, en los cuales se puede apreciar lo siguiente: “Ref.: Reclamo ante ajuste de tarifas y no prestación del servicio de aseo urbano”, aunque después del desarrollo de su exposición, concluyen ampliando este planteamiento, estableciendo como petitum concreto lo siguiente:

(i) Deje sin efecto el ajuste de las tarifas por la prestación del servicio de aseo urbano para usuarios comerciales decretado mediante el Acuerdo, aunque excepcionalmente estaríamos dispuestos a trabajar durante todo el año con la tarifa correspondiente al mes de febrero de 20 19.

(ii) Anule las facturas emitidas por concepto de aseo urbano correspondientes a los meses de junio y julio de 2019, y se emitan nuevas facturas para dichos meses usando como base de cálculo lo dispuesto en el Acuerdo (tarifa febrero).

(iii) En los años subsiguientes se siga puntualmente el procedimiento establecido en el encabezado del artículo 16 de la Ordenanza, revisando las tarifas por la prestación del servicio de aseo urbano en el mes de octubre de cada año, y haciéndose efectivo el ajuste el 1 de enero de cada año únicamente.

Solicitud que podemos resumir en dos supuestos:

A) Reclamo en relación a las tarifas o tasa aplicables al mencionado servicio, en la forma prevista el artículo 22 de la Ordenanza, punto (i).

B) Reclamos sobre asuntos diferentes a lo que permite el artículo 22 eiusdem, puntos (ii) y (iii).

A) EN CUANTO A ESTE PUNTO: Como podemos observar, el Concejo Municipal, según la antes referido norma, establecida en la Ordenanza, tiene COMPETENCIA para atender solo RECLAMOS en relación a las tarifas o tasa aplicables al mencionado servicio.

Esta competencia para atender reclamos sobre la Tarifas o Tasas, debe entenderse que será simplemente, como ya hemos analizado y concluido en punto anterior: “solo para sustanciar el Reclamo en cuanto a la aplicabilidad de las Tarifas y la determinación de las Tasas o Precios que correspondan, es decir, tendría una facultad hermenéutica e interpretativa, como intérprete originario, y no en cuanto a la imposición de esas Tarifas, lo cual es materia y competencia de las instancias jurisdiccionales contenciosas administrativas” (ver parte in fine del punto 1.4.-de este escrito).

Es por lo que, de sustanciar y proveer el fondo de los procedimientos de reclamos, este Concejo Municipal solo se podrá pronunciar sobre asuntos de interpretación, aplicación y resolución de errores materiales, referidos única y exclusivamente, sobre lo establecido en cuanto a la fijación de las Tarifas, pero no sobre ellas en lo ontológico, lo cual es materia de la jurisdicción contenciosa administrativa, según disposición del artículo 259 de la CRBV, desarrollado en los artículos 65 al 75 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo que le es aplicable lo que establece la Ordenanza para el caso de las DENUNCIAS, “sin perjuicio de los recursos que puedan interponerse por las posibles deficiencias en la prestación del servicio conforme al ordenamiento jurídico vigente”.

B) LOS OTROS RECLAMOS, que sean, sin “relación a las tarifas o tasa aplicables al mencionado servicio”, no deben ser admitidos, por no poseer el Concejo Municipal competencias para sustanciarlos, en tal razón, según el derecho de petición que le asiste a los reclamantes, se les debe dar una oportuna y adecuada respuesta (ex artículo 51 de la CRBV y demás normas que lo desarrollan –ver supra-), la cual no puede ser otra que informarles (oportunamente) la inadmisibilidad por la incompetencia manifiesta del Concejo Municipal, e indicarle cuales serían las vías que poseen para tramitar su reclamo (adecuación de la respuesta).

2.1.2.- DE LA FORMALIDAD PARA INTERPONERLO: La norma que establece la competencia y el procedimiento para interponer los RECLAMOS de marras, impone que estos solo podrán ser en “relación a las tarifas o tasa aplicables al mencionado servicio”, y que deben ser incoados ante la Cámara Municipal en pleno, no ante ninguna Dirección, ni Comisión específica, ni en ninguna otra dependencia, ya que la formación de la voluntad en cuanto a la resolución del reclamo planteado debe producirse por aquella, como cuerpo colegiado, ya que tiene que ser la voluntad del Concejo Municipal, no de cualquiera de sus órganos.

Es así que el Artículo 22, en el numeral 1 de la Ordenanza, indica, que se debe presentar el reclamo ante el Concejo Municipal, quien deberá aplicar el procedimiento establecido en el numeral 2 del mismo artículo (sin perjuicio de lo establecido en la LOPA). Esta formalidad, según nuestro criterio, no es subsanable con la simple notificación extra Cámara a los demás integrantes de la misma, pues esta simple notificación no produciría, y por lo tanto no representaría, la voluntad del cuerpo colegiado. Es necesaria la formación de la voluntad como lo establece “El REGLAMENTO DE INTERIOR Y DE DEBATES CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO XXXX”, la cual deberá formarse para poder darle entrada a los Reclamos.

Por lo que la Cámara Municipal, en sesión, debe dar cuenta de la recepción y entrada de los Reclamos, y por mayoría simple de votos dar cuenta de tal recepción -no de la admisibilidad aún-, y designar a la oficina o funcionario instructor, el cual, a tenor de los dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) debe formar el expediente correspondiente, en el cual deberá verificar que se cumplan los presupuestos formales de admisibilidad, según lo dispone el artículo 50 eiusdem, requisitos los cuales están determinados en el artículo 49 de mismo cuerpo normativo, y de verificar que no se cumple alguna exigencia de esos requisitos, deberá notificar a los presentantes, comunicándoles las omisiones o faltas observadas a fin de que en el plazo de quince (15) días proceda a subsanarlos (Ex artículo 50 LOPA), so pena de declarar inadmisible el reclamo y archivar el expediente.

En tal sentido, se debe abrir el expediente, para el examen de su admisibilidad, esta Consultoría, sin inmiscuirnos en la sustanciación del proceso, hemos apreciado que:

i.- No fue interpuesto ante la Cámara en Pleno, error subsanable, bien por los reclamantes, bien por la propia administración si así lo asumen por decisión mayoritaria, ya que ésta puede aceptar los Reclamos, aun de oficio, así lo permite el artículo 48 de la LOPA.

ii.- Los reclamantes no probaron, de manera inequívoca, la cualidad con la que actúan, es decir, su legitimidad ad causan, ya que, en sus propias palabras, dicen que fungen como administradores de quienes, según sus propias declaraciones, expresan que son terceros, y son los que sienten vulnerados sus derechos personales, legítimos y directos, es decir representan a unos terceros sin demostrar tal cualidad de representantes. Lo que si presentan, es prueba (en copia simple) de su cualidad de representantes de las sociedades que dicen ser a quienes los afectados por el servicio les han dado el mandato para que los representen. Los Reclamantes deben subsanar su cualidad en el lapso perentorio de quince (15) días, so pena de inadmitir el Reclamo y archivarlo, para lo cual habrá que Notificarlos como lo establece la LOPA.

iii.- Para el caso de haber sido subsanado, se debe proceder a admitirlo formalmente por medio de la voluntad colegiada del Concejo Municipal, notificándosele a los Reclamantes, y una vez conste dicha notificación, comiencen a correr los lapsos legales, dentro de los cuales los reclamantes tendrán derecho de acceder al expediente.

iv.- Se debe declarar que el reclamo es únicamente admisible en cuanto al primer punto de su petitum, aunque solo en “relación a las tarifas o tasa aplicables al mencionado servicio” vista desde el punto de errores materiales y no al fondo de su legalidad, validez y eficacia, por ser aquella la única competencia atribuida al Concejo Municipal, y no admitir el reclamo por el que solicitan se “Deje sin efecto el ajuste de las tarifas por la prestación del servicio de aseo urbano para usuarios comerciales decretado mediante el Acuerdo”, por ser esta materia exclusiva y excluyente de los órganos jurisdiccionales en lo Contencioso Administrativo y así expresamente debe notificárseles a los reclamantes (adecuación de la petición).

v.- Debe inadmitir las otras solicitudes debido a la incompetencia manifiesta del Concejo Municipal, por tal razón es inocuo, por impertinente, pronunciarnos y/o pronunciarse con respecto a esas otras solicitudes, por no ser de la competencia del Concejo Municipal, y como ya hemos analizado en puntos anteriores, son de la competencia de los órganos jurisdiccionales Contencioso Administrativos. Dicha inadmisión debe ser expresa y motivada, sin entrar al fondo del petitorio, solo sobre los fundamentos de la inadmisibilidad.

De haber sido subsanados por los reclamante las deficiencias determinadas en los puntos i y ii de la lista anterior, como ya adelantamos, se debe pasar a la Cámara, para que por medio de Acuerdo en sesión, se ADMITA y se produzca el correspondiente Acto de Admisión, el cual se le debe notificar a los Reclamantes, como lo estable el artículo 73 de la LOPA, para todos los efectos legales subsiguientes, a los solos fines de instruir el expediente en “relación a las tarifas o tasa aplicables al mencionado servicio”, y no sobre su legalidad, validez, ni eficacia. De lo contrario se archivará el expediente.

2.2.- ANÁLISIS SOBRE EL FONDO DE LOS RECLAMOS Y FUNDAMENTO LEGAL:

El análisis que presentaremos de seguidas, corresponde por igual a sendos Reclamos presentados por los representantes de las empresas A.S. 17 XXXXX, C.A. e INVERSIONES HOTELERAS XXXX, C.A., los cuales identificaremos infra, en virtud que ambos reclamos son, básicamente, del mismo tenor, diferenciándose únicamente en cuanto el actor, y la sociedad mercantil por la cual actúan, no representando ninguno de los dos a los usuarios directo de la prestación del Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario.

Debemos aclarar que los análisis siguientes se harán a los solos fines de explicitar nuestro criterio sobre el fondo y consecuencias de los alegatos presentados por los Reclamantes, sin que por esta presentación de nuestros criterios estemos avalando o aceptando que los Reclamantes hayan cumplido con las formalidades y legitimidad a que ya hemos hecho referencia en punto previo y que desarrollaremos infra.

Los Reclamantes actuantes, en el Punto 2 de su escrito, fundamentan su reclamo en las normas siguientes:

a) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 178, numeral 4.

b) La Ley de Gestión Integral de la Basura, artículo 78.

c) La Ordenanza Sobre Esquema de Tarifas y Tasa de Aseo Urbano Y Domiciliario del Municipio XXXXX, en los artículos 5 y 16.

d) Los Acuerdos: I.- Acuerdo del Concejo Municipal de XXXXX Nro. 019-19, y II.- Acuerdo del Concejo Municipal de XXXXX Nro. 188-19.

No obstante debemos agregar que al procedimiento se le debe aplicar la regulación que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).

2.2.1.- LEGITIMIDAD: Con escrito de reclamo recibido el 19 de septiembre de 2019 por la Presidencia del Concejo Municipal, en el Punto 1, los ciudadanos XXXXXXX e XXXXXX, identificados en su escrito, del cual, prima facie, es importante destacar y puntualizar, declaran que actúan en su “carácter de directores de A.S. 17 XXXX, C.A.”, y no de los usuarios directo de la prestación del Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario, los cuales inferimos son la comunidad condominial del Centro XXXX Caracas, ya que claramente testifican que su representada, la compañía A.S. 17 XXXX, C.A., solamente “funge como administradora del Centro XXXX Caracas”, y luego en el Punto 7 de su escrito, se refieren a su supuesta administrada como una comunidad de copropietarios al asentir lo siguiente: “espacios susceptible de ocupación por los propietarios y/o inquilinos del inmueble”, interpretación de esta declaración ya analizada en punto ut supra identificado como “1.1.- LEGITIMIDAD PARA PODER INTERPONER EL SUPUESTO RECLAMO”

La situación es la misma para el caso del ciudadano XXXXXXXXXX quien por escrito de la misma fecha actúa y realiza la remisión del reclamo, en el cual, según su propia declaración, actúa en su “carácter de director de INVERSIONES HOTELERAS XXXX, C.A.”, por lo que tampoco representa directamente al usuario receptor del Servicio de Aseo Urbano, ya que en su propia alegación deja claramente sentado que su representada “INVERSIONES HOTELERAS XXXXX, C.A.”, la “Compañía funge como administradora del Hotel Centro XXXX Caracas”, sin tampoco demostrar ser el representante legal y directo del que alega ser ese receptor directo del Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario, en este caso, Hotel Centro XXXX Caracas.

De la presentación de este acápite, en los párrafos que anteceden, claramente se observa que los que actúan en sendos Reclamos, como reclamantes (valga la redundancia) no son, los usuarios directos del servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, dicen ser sus representantes legales, sin demostrar de manera autentica su representación, lo que si indican, e intentan demostrar con copias simples de documentos, es que actúan en representación de las empresas A.S. 17 XXXX, C.A., e INVERSIONES HOTELERAS XXXX, C.A., respectivamente, que no son las usuarias del servicio.

Ya en el punto 1.1.- de este escrito hemos disertado sobre la legitimidad de quienes actúan como reclamantes, donde concluimos que estos no ostentan un interés personal, directo y legal para tener la legitimidad ad causam en este reclamo, y en punto, el 2.1.2., donde analizamos las formalidades de los reclamos, establecimos que:

ii.- Los reclamantes no probaron, de manera inequívoca, la cualidad con la que actúan, su legitimidad ad causan, ya que, en sus propias palabras fungen como administrados de quienes se sienten vulnerados sus derechos personales, directos y legítimos, es decir representan a unos terceros sin demostrar tal cualidad de representantes. Lo que si presentan es prueba de su cualidad de representantes de las sociedades que dicen ser a quienes los afectados por el servicio les han dado el mandato para que los representes. Esto deben subsanarlo en el lapso perentorio de quince (15) días, so pena de inadmitir el Reclamo.

De manera que a los reclamantes, como ya advertimos en el punto 2.1.2.: “de no cumplir con esos requisitos, deberá notificar [El Concejo Municipal] a los presentantes, comunicándoles las omisiones o faltas observadas a fin de que en el plazo de quince (15) días proceda a subsanarlos (Ex artículo 50 LOPA), so pena de declarar inadmisible el reclamo y archivar el expediente”, para lo cual se deberá realizar la correspondiente notificación, cumpliendo las exigencias que establece el artículo 73 de la LOPA, para evitar las consecuencias que establece el artículo 74 eiusdem.

2.2.2.- LA PERIODICIDAD DE LOS AUMENTOS DE LAS TARIFAS Y APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 78 DE LA LEY: En cuanto a la aplicabilidad de la Ley de Gestión Integral de la Basura, ya, en el punto 1.5.- de este Dictamen, hemos dejado sentado, en cuanto la distribución de competencias que establece la Constitución, lo siguiente:

(…) siéndole dable al Poder Público Nacional, solo definir los lineamientos para garantizar la coordinación y armonización de las diversas potestades tributarias, según lo establecido taxativamente en el artículo 156, numeral 13 constitucional, el cual determina que el poder Nacional tendrá la competencia de establecer…

“La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial”.

La Constitución Nacional, a su vez, le atribuye a los Municipios autonomía para “La creación, recaudación e inversión de sus ingresos” especialmente los tributarios, así está señalado en el artículo 168 constitucional, mientras que el artículo 179 de la Constitución, en los numerales 2 y 3, asigna como ingresos propios de los Municipios, entre otros, lo recaudado por los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales.

De donde concluimos que el Municipio tiene autonomía para definir, establecer, regular y aplicar libremente los tributos que devienen de su Potestad Tributaria Originaria, ergo las Tarifas por la prestación del servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, como un Servicio Público de la competencia exclusiva del Municipio, no concurrente con el Poder Nacional, siendo que éste solo puede establecer lineamientos a la regulación que establezca el municipio, sin poder interferir en el ejercicio libérrimo de esa Potestad Originaria del Municipio.

En tal sentido, ante la posible antinomia presentada por los Reclamantes, entre el artículo 78 de la Ley y el artículo 16 de la Ordenanza, prevalece ésta última por las razones ya explicitadas ut supra, no por jerarquía legal, que no existe (Leyes nacionales y Ordenanzas poseen igual jerarquía y su validez y eficacia es competencial), sino por su ámbito de competencia exclusiva.

En consecuencia tiene prelación y plena validez la aplicación, en el caso que nos ocupa, la disposición normativa que establece el artículo 16 de la Ordenanza, cuando dispone que, a criterio del Municipio, las Tarifas “serán revisadas (…) cuando ocurran factores económicos que incidan directamente en los costos del Servicio”, lo cual es plenamente aplicable por las razones económicas y sociales presentes en nuestra sociedad, pues representan hechos públicos, notorios y comunicacionales no desmentidos, los cuales se han convertido en máximas de experiencia, todo lo cual contradice por completo la afirmación de los Reclamante en contra de esta disposición legal, cuando aseveran lo siguiente:

“(…) somos enfáticos en afirmar que tal disposición es contraria a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley, que no prevé ningún excepción al ajuste anual de las tarifas.” (Sic)

Por lo que los alegatos de los recurrentes, presentados en los puntos 3, 4, 10, 11 y 12 de sus escritos, no poseen justificación legal, en vista que la Municipalidad, cuando considere que hayan méritos y en la oportunidad que así lo crea conveniente, no solo puede, sino que DEBE AJUSTAR LAS TARIFAS, para poder lograr el cumplimiento de los fines para los cuales se han establecido, y en consecuencia deben ser desechados estos alegatos de los Reclamantes y por lo tanto declarados sin lugar, para el caso de sustanciar los respectivos procedimientos.

2.2.3.- EN CUANTO AL ACUERDO 019-19 DE LA CÁMARA MUNICIPAL: Este ha sido aprobado ajustándose a la competencia del Concejo Municipal (ya analizadas), y de acuerdo al procedimiento establecido por el sistema jurídico, especialmente por la “Ley Orgánica del Poder Público Municipal” y “El Reglamento de Interior y de Debates Concejo Municipal del Municipio XXXXX”. Por tal razón este Acuerdo es una Acto de un Poder Público en uso de sus atribuciones legales (principio de legalidad ex artículo 137 de la CRBV), que aunque no tiene el valor y la fuerza de ley formal, es un Acto Administrativo, y por lo tanto posee la presunción de legalidad y legitimidad, y goza del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de estos actos públicos.

De tal manera que, por el principio de la universalidad del control de todos los actos del poder público (Ex artículo 8 de la Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa), este Acto Administrativo puede ser controlado (demandado judicialmente) por quien sienta que le ocasiona un agravio en sus derechos e intereses legítimos, pero en virtud de los principios antes aludidos, solo puede ser recurrido por medio del RECURSO DE NULIDAD, interpuesto ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por tal razón, no es posible, dentro del Estado de Derecho, admitir los reclamos relacionados a la validez, eficacia, legalidad, legitimidad y especialmente la “nulidad”, sobre los Actos que establecen y apliquen las Tarifas, por no ser de la competencia del Concejo Municipal, actuando como Administración Pública (auto tutela revocatoria, ex artículos 82 y 83 de la LOPA), sino de los órganos jurisdiccionales en lo contencioso administrativo, y por lo tanto huelga pronunciarnos sobre los alegatos referidos a la materia de este reclamo y consecuentemente deben ser inadmitidos en cuanto a los puntos 5, 5.b, 11 y 14(i) del escrito de reclamo, aunque si debe ser sustanciado lo referido a “reclamos en relación a las tarifas o tasa aplicables al mencionado servicio” (según norma atributiva de competencia - art. 22 Ordenanza-), en las condiciones que ya hartamente hemos explicitado ut supra, lo cual está plenamente permitido por el artículo 89 de la LOPA.

2.2.4.- MONTO, VENCIMIENTO Y ANULACIÓN DE LA FACTURAS: Según los alegatos realizados en los puntos 5.a, 5.c, y 8, del escrito de reclamo, los reclamantes intentan que el Concejo Municipal se aboque, básicamente, a lo que solicitan como petitum de su solicitud en el punto 14(ii) el cual es:

ii) Anule las facturas emitidas por concepto de aseo urbano correspondientes a los meses de junio y julio de 2019, y se emitan nuevas facturas para dichos meses usando como base de cálculo lo dispuesto en el Acuerdo (tarifa febrero).

Como ya hemos profusamente dejado claro, esta solicitud escapa de las competencias atribuidas al Concejo Municipal, como órgano colegiado, la cual únicamente se circunscribe a: “reclamos en relación a las tarifas o tasa aplicables al mencionado servicio”, “solo para sustanciar el Reclamo en cuanto a la aplicabilidad de las Tarifas y la determinación de las Tasas o Precios que correspondan, es decir, tendría una facultad hermenéutica e interpretativa, como intérprete originario, y no en cuanto a la imposición de esas Tarifas, lo cual es materia y competencia de las instancias jurisdiccionales contenciosas administrativas” (ver parte in fine del punto 1.4.-de este escrito).

Más aún, la materia objeto de la solicitud escapa incluso de las potestades públicas, las cuales se circunscriben únicamente a establecer las Tarifas, a los solos efectos que el concesionario del servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, pueda determinar el Precio que podrá cobrar como contraprestación del servicio que presta, por lo que la relación jurídica que se establece, con relación a las facturas, es entre el concesionario y el usuario que recibe la prestación del servicio, donde la Administración Pública es un tercero ajeno a esa relación, aunque, hay que reconocer, tiene la potestad de ejercer las funciones de policía administrativa, pero sin inmiscuirse en esa relación y en los derechos que se le generan al concesionario en virtud del contrato de concesión.

Si el usuario considera que la factura le crea un gravamen, bien por el precio facturado, bien por el plazo de exigibilidad para el pago, como por cualquier otra circunstancia inherente a ella, debe interponer su reclamo ante legitimado pasivo del mismo, el cual no es otro que el concesionario. Si lo considera podrá, incluso sin mediar el reclamo previo, a tenor de lo que establece el artículo 23 de la Ordenanza, interponer la DENUNCIA ante el Alcalde (Poder Ejecutivo), o como ya hemos aludido ut supra en el punto 1.2 de este escrito: <ejercer su derecho de acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, tal y como lo establece el artículo 259 de la CRBV, desarrollado en los artículos 65 al 75 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, como bien lo desarrolla en artículo de la Ordenanza en comento cuando establece: “sin perjuicio de los recursos que puedan interponerse por las posibles deficiencias en la prestación del servicio conforme al ordenamiento jurídico vigente”>.

En razón de lo inmediato anterior, esta solicitud también es inadmisible, y así debe declararlo el Concejo Municipal.

2.2.5.- SUSPENSIÓN DEL SERVICIO: Como ya hemos analizado en el punto 1.6.- de este Dictamen, no es procedente la suspensión de la prestación del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario por parte de la concesionaria, tal y como lo alegaron los Reclamantes en su escrito de Reclamo, en los puntos 6 y 9 del mismo, y si puede ésta, la concesionaria, cobrar los intereses por la mora en el pago de las facturas.

3.-CONCLUSIONES:

Con fundamento en todo el análisis precedente, esta Consultoría Jurídica pasa a presentar sus Conclusiones a este Dictamen, a la cual le serán aplicables, y se dan reproducidos por entero, los análisis realizados ut supra en este escrito, Dictamen éste que se encuentra contenido en las siguientes conclusiones:

I) Los reclamos debieron haber sido dirigidos al Concejo Municipal de XXXXX, como órgano colegiado, según la competencia que le establece el artículo 22 de la “ORDENANZA NRO. 013-15, ORDENANZA SOBRE ESQUEMA DE TARIFAS Y TASA DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO XXXXX”, y no a un órgano o dependencia en particular. Aunque es un requisito subsanable a lo interno, la simple notificación a los otros órganos o instancias del Concejo Municipal, no convalida la exigencia formal, por no constituirse de esa manera la verdadera y clara voluntad del órgano colegiado, sino a través del acuerdo mayoritario manifestado en sesión, lo cual ya se produjo, y por lo tanto quedó subsanado esta deficiencia formal, por haberla admitido así el cuerpo colegiado.

II) Los Reclamantes no acreditan, de manera autentica, como lo exige la ley, la legitimidad ad causan, que dicen poseer, para poder interponer el Reclamo sobre la prestación del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, legitimidad que posee solo quien tenga un interés, personal, legítimo y directo, cualidades éstas que evidentemente no ostentan, ya que han declarado, al unísono, que: “La Compañía funge como administradora” de quienes serían los usuarios directos, que supuestamente son el condominio del Centro XXXXX Caracas y el Hotel Centro XXXX Caracas, representación que no demuestran.

Lo que si intentan demostrar, por medio de copias simple de documentos, es que ellos, los Reclamantes, son los representantes legales de las sociedades mercantiles A.S. 17 XXXX, C.A. e INVERSIONES HOTELERAS XXXX, C.A.

En esta situación, una vez recibido el Reclamo por la Cámara Municipal, y abierto el expediente correspondiente, antes de declarar la admisibilidad, la instancia a quien se le haya designado para el trámite y la sustanciación del procedimiento, debe notificar, en la forma prevista en la LOPA, a los reclamantes sobre esta falla, para que un plazo (lapso) perentorio de quince (15) días, subsanen el escrito, so pena de declararlo inadmisible y archivarlo.

III) De ser subsanado la falta de legitimidad, descrita en el punto previo, la Cámara Municipal, deberá en sesión, declarar la voluntad colegia de ADMITIR O NO los Reclamos, y acordar notificar inmediatamente a los Reclamantes de dicho de Acto de admisibilidad, para las consecuencias legales subsiguientes.

IV) La admisión del trámite de los reclamos interpuestos, solo debe abarcar las materias de la competencia expresa asignadas al Concejo Municipal, inadmitiendo las que no correspondan a éstas, lo cual se deberá realizar mediante auto expreso y notificar, debida y legalmente, a los Reclamantes; notificación, que debe realizarse después del auto de admisión, o contenida en el mismo en punto aparte, y por ser un acto administrativo de mero trámite (Ver artículo 9 de la LOPA), lo podrá realizar la instancia que se encuentre sustanciando e instruyendo el procedimiento en momento posterior de la admisión por parte del Concejo Municipal.

V) El procedimiento del trámite de estos Reclamos, se deberán realizar según las previsiones, básicamente, establecidas en la LOPA, sin perjuicio de las previsiones establecidas en el numeral 2, del artículo 22 de la Ordenanza.

VI) Aunque no se haya inadmitido el reclamo sobre la suspensión del servicio de Aseo Urbano y Domiciliario, y las irregularidades sobre las facturas, ya que estas circunstancias son competencia del Ejecutivo Municipal y no del Concejo Municipal, y en virtud de la Potestad que le confiere a éste el artículo 95, numeral 20, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en cuanto al deber y atribuciones para: “Ejercer funciones de control sobre el gobierno y la administración pública municipal, en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana y en esta Ley.”, este Concejo Municipal, en ejercicio de esta Potestad de control, deberá, por Acuerdo de Cámara, notificar e instar al Ejecutivo Municipal, se avoque a estas denuncias para que las tramite de oficio (Ex artículo 48 de la LOPA), y decida lo que considere conducente, en virtud de las competencias que le impone al artículo 9 de la Ley de Gestión Integral de la Basura, y el artículo 23 de la Ordenanza Sobre Esquema de Tarifas y Tasa de Aseo Urbano y Domiciliario Del Municipio XXXX.

VII) Esta Consultoría Jurídica desea dejar sentado, que aunque los trámites que legalmente puede realizar el Concejo Municipal en este proceso, según su competencia expresa, en los términos aquí expuesto, se limita solo estrictamente a lo antes señalado, inadmitiendo todo el resto de las situaciones reclamadas, no significa que estas no tengan una importancia cardinal para el debido desarrollo del Municipio, por el contrario, todo lo cual ha sido el motivo que nos ha incitado a desarrollar el presente Dictamen con tal amplitud, razón por la cual exhortamos al Concejo Municipal y demás órganos de esta Alcaldía para que se avoquen al mejoramientos del orden legal, poniéndolos en primera fila para colaborar en tal fin.

Con lo anterior esperamos haber podido dar cumplimiento a su solicitud, reiterando nuestra disposición a colaborar con el logro de los fines y cometidos del Municipio XXXX, y especialmente a este Concejo Municipal al cual nos debemos:

 

Atentamente,

 

YO