Terminación del Contrato de Trabajo, Preaviso y Prestación de Antigüedad
A. Terminación del Contrato de Trabajo
Causas de Terminación de los Contratos de Trabajo:
Art. 98 LOT:
a) Por despido.
b) Por retiro.
c) Por voluntad común (Mutuo consentimiento –autonomía de la voluntad-).
d) Por causas ajenas a la voluntad de ambas partes (Casos fortuitos o de fuerza mayor). La enfermedad contagiosa de alguna de las personas que habitan en la casa, da derecho al trabajador "a poner fin a la relación de trabajo sin aviso previo". Igual derecho asiste al patrono, en caso de enfermedad contagiosa de su empleado doméstico (Art. 280).
Además de lo previsto en el artículo 98 LOT:
e) Por conclusión de la obra o vencimiento del término. En los contratos por tiempo determinado y para una obra determinada, el despido y el retiro aparecen también como sanciones contra el incumplimiento, manifestaciones de voluntad tendientes a resolver anticipadamente el negocio jurídico celebrado, en vista del incumplimiento de una de las partes.
f) Por las causas válidamente estipuladas en la ley (Ejemplo: "motivos económicos o tecnológicos", a que alude el artículo 104 de la LOT)
g) Por las causas válidamente estipuladas en los contratos –autonomía de la voluntad-.
h) Por las demás causas de extinción de los contratos conforme al derecho común, que sean aplicables a los contratos de trabajo.
El despido y el retiro, son hechos voluntarios, expresan el desinterés del patrono, o del trabajador en continuar vinculado con la otra parte. Pueden ser Justificados o injustificados. Son actos jurídicos recepticios, esto es, que producen sus efectos en cuanto llegan a conocimiento de aquél a quien van dirigidos, cuando son justificados no se exige dar el aviso previo, es decir, no dan derecho a exigir el preaviso legal:
Despido: es el acto jurídico mediante el cual el patrono pone fin, justificada o injustificadamente, al contrato de trabajo (Art. 99 LOT), por ser recepticios debe ser notificado al trabajador, carecen de valor disolutorio de la relación de trabajo el despido no notificado por escrito (Art. 105 LOT). Para que sea justificado el incumplimiento debe ser grave.
Justificado: cuando el trabajador ha incurrido en una causal prevista por la ley.
Artículo 102:
Serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador:
a) Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo;
b) Vías de hecho, salvo en legítima defensa;
c) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al patrono, a sus representantes o a los miembros de su familia que vivan con él;
d) Hecho intencional o negligencia grave que afecte a la seguridad o higiene del trabajo;
e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;
f) Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes.
La enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo. El trabajador deberá, siempre que no existan circunstancias que lo impida, notificar al patrono la causa que lo imposibilite para asistir al trabajo;
g) Perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las máquinas, herramientas y útiles de trabajo, mobiliario de la empresa, materias primas o productos elaborados o en elaboración, plantaciones y otras pertenencias;
h) Revelación de secretos de manufactura, fabricación o procedimiento;
i) Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo; y
j) Abandono del trabajo.
Parágrafo Único: Se entiende por abandono del trabajo:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo del sitio de la faena, sin permiso del patrono o de quien a éste represente;
b) La negativa a trabajar en las faenas a que ha sido destinado, siempre que ellas estén de acuerdo con el respectivo contrato o con la Ley.
No se considerará abandono del trabajo la negativa del trabajador a realizar una labor que entrañe un peligro inminente y grave para su vida o su salud; y
c) La falta injustificada de asistencia al trabajo de parte del trabajador que tuviere a su cargo alguna faena o máquina, cuando esa falta signifique una perturbación en la marcha del resto de la ejecución de la obra.
Injustificado: cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo Justifique. Hay prohibición del despido del trabajador mientras el buque este en el mar o en un país extranjero, salvo que haya sido contratado en ese país, a que alude el artículo 353 LOT.
Retiro: Es el acto jurídico por medio del cual el trabajador extingue, justificada o injustificadamente, su contrato de trabajo (Art. 100 LOT), debe ser notificado pero no se exige que sea escrita.
Justificado: cuando se funde en una causa prevista por esta ley (Art. 103 LOT), y sus efectos patrimoniales se equipararan a los del despido injustificado (Art. 100 Parágrafo Único). El despido indirecto es una de las causa de retiro justificado (Art. 103, Parágrafo Primero, LOT). Tanto las causales de retiro justificado (art. 103 LOT) como las de despido indirecto (idem, parágrafos Primero y Segundo), envuelven hechos imputables al empleador, en el primero no existe intención de modificar la relación de trabajo existente sino la de no continuarla, mientras que en el despido indirecto el patrono mantiene vigente el contrato, pero en otras condiciones que el trabajador es libre de aceptar o no si considera le ocasiona un perjuicio material o moral.
Artículo 103:
Serán causas justificadas de retiro, los siguientes hechos del patrono, sus representantes o familiares que vivan con él:
a) Falta de probidad;
b) Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;
c) Vías de hecho;
d) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;
e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;
f) Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo; y
g) Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto
Parágrafo Primero: Se considerará despido indirecto:
a) La exigencia que haga el patrono al trabajador de que realice un trabajo de índole manifiestamente distinta de la de aquel a que está obligado por el contrato o por la Ley, o que sea incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador, o de que preste sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia, salvo que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza del trabajo implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador, o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicio a éste;
b) La reducción del salario;
c) El traslado del trabajador a un puesto inferior;
d) El cambio arbitrario del horario de trabajo; y
e) Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo.
Parágrafo Segundo: No se considerará como despido indirecto:
a) La reposición de un trabajador a supuesto primitivo, cuando sometido a un período de prueba en un puesto de categoría superior se le restituye a aquél. El período de prueba no podrá exceder de noventa (90) días;
b) La reposición de un trabajador a su puesto primitivo después de haber estado desempeñando temporalmente, por tiempo que no exceda de ciento ochenta (180) días, un puesto superior por falta del titular de dicho puesto; y
c) El traslado temporal de un trabajador, en caso de emergencia, a un puesto inferior, dentro de su propia ocupación y con su sueldo anterior, por un lapso que no exceda de noventa (90) días.
Injustificado: lo contrario.
El Perdón de la falta: La causal de despido o de retiro no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde que el patrono o el trabajador haya tenido, o debido tener conocimiento, del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral (Art. 101 LOT).
Características de las Causas Justificadas de Terminación del Contrato:
a) Implican un incumplimiento grave, por acción u omisión, de obligaciones expresas del contrato de trabajo, o derivadas de él en virtud de la equidad, el uso, o la Ley.
b) Son de orden público, esto es, no pueden constituir materia de estipulación para evadir o relajar su cumplimiento, en particular las que garantizan el derecho de retiro del trabajador.
c) Son genéricas y taxativas. No todas las causas de despido o retiro aparecen específicamente (Taxativamente) incluidas en los mencionados artículos 102 y 103 de la Ley. En los regímenes especiales de trabajo (Título V, L.O.T.), son frecuentes los ejemplos de casos especiales de despido y de retiro justificados del trabajador: por ejemplo, el maltrato del deportista a los Jueces o árbitros, etc. (Art. 314), así como las determinadas en los artículos 332, 352 y 367. En cambio, en el parágrafo Segundo del Artículo 335 ejusdem (el cambio de nacionalidad de un buque venezolano), puede apreciarse una causa adicional de retiro justificado del tripulante, igual que en el 355 ejusdem.
d) Son actos voluntarios, generalmente instantáneos, realizados sin propósito de modificar el contenido del contrato de trabajo, pero que, sin embargo, transgreden gravemente obligaciones que forman parte de ese contenido.
Casos especiales de despido justificado:
a- El cambio de nacionalidad de un buque venezolano se considera justa causa de retiro. En razón de que, con la nueva nacionalidad de la nave, cambia igualmente la ley laboral aplicable al tripulante, por efecto de la ficción de territorialidad que lleva consigo la bandera del buque.
b- Cesión del contrato del deportista (Art. 312 LOT): la cual, de no ser consentida por éste carecería de eficacia. La oposición justificada a que se refiere la norma, equivale, en rigor a la falta de uno de los tres consentimientos indispensables tanto a la válida cesión de los contratos como a la delegación (Ver: La sustitución de patronos). Eventualmente, la oposición justificada puede equivaler a una causal ex-lege de retiro justificado del trabajador, de modo análogo a lo que sucede en la sustitución de patronos cuando el trabajador la considera inconveniente a su interés.
c- El apresamiento o siniestro del buque es, realmente, una causa de terminación del contrato o relación de trabajo por parte del tripulante, debido a la falta de objeto. La imputabilidad del hecho al patrono, unida a la imposibilidad de éste de proporcionar al trabajador colocación en otro buque, explica que el caso sea tratado como de retiro justificado a los efectos legales.
El despido indirecto:
Constituye una forma de retiro justificado del trabajador (Art. 103, Parágrafo Primero, LOT). Si el despido puro y simple presupone la voluntad unilateral del patrono, manifestada en forma clara y categórica de terminar el contrato de trabajo, los supuestos constitutivos del despido indirecto descubren la voluntad velada del patrono de mantener vigente el contrato, pero en otras condiciones que el trabajador es libre de aceptar, o no, previo acto de inducción para sacar la conclusión de que el patrono desea cambiar la relación de trabajo existente por otra, de diferente contenido que no le conviene por considerar le ocasiona un perjuicio patrimonial o moral. En este último caso, es el retiro justificado del trabajador el hecho que pone fin al contrato de trabajo. La aceptación puede ser expresa o tácita, pues ésta puede ser inferida por la continuación normal de la ejecución del contrato después de su modificación, si el trabajador no ha consignado su inconformidad ante el patrono (Art. 69, in fine, LOT) antes de haber transcurrido treinta (30) días continuos desde que haya tenido, o debido tener conocimiento del hecho (El Perdón de la falta Art. 101 LOT).
En resumen, debe considerarse despido indirecto todo cambio del trabajo y todo acto del patrono, justificado o no, capaz de ocasionar un perjuicio al trabajador, de índole material o moral, por la alteración o cambio unilateral de la relación obligatoria establecida. Por esta razón la propia Ley no considera como despido indirecto la reposición del trabajador a su puesto primitivo, cuando sometido a un periodo de prueba en puesto de categoría superior, se le restituye inmediatamente después de terminado dicho periodo de prueba; ni la reposición de un trabajador a su puesto primitivo, después de haber estado desempeñando temporalmente un puesto superior por falta de titular de dicho puesto; ni el traslado temporal de un trabajador en caso de emergencia, a un puesto inferior dentro de su propia ocupación y con su sueldo anterior, por un lapso no mayor de noventa días. Como puede verse, en ninguno de los tres supuestos precedentes existe perjuicio material ni moral para el trabajador, por el hecho de la alteración unilateral de la relación obligatoria establecida.
B. EL PREAVISO
EL PREAVISO. DEFINICIÓN. NATURALEZA:
Definición: El preaviso es la notificación que cada parte está en el deber de hacer a la otra, con la anticipación prevista legal o convencionalmente, de su voluntad de terminar el contrato concertado a tiempo indeterminado, por causas no justificadas según la Ley, si las causas son justificadas no existe este deber.
Los contratos a término o para una obra determinada, en que ambas partes conocen anticipadamente la fecha de terminación de la relación que los une, el aviso previo comunicado con ese propósito carece de sentido. La terminación ante tempus del contrato de trabajo a plazo fijo (Art. 110) no causa indemnización sustitutiva del preaviso, ni siquiera la que, con alusión al preaviso, se establece en el artículo 125, sino la indemnización por daños y perjuicios que estable el artículo 110.
Es por naturaleza una obligación de hacer y facultativa, que debe ser cumplida de buena fe en la forma original de notificación anticipada en los casos de terminación de la relación laboral por casusas no justificadas, sin embargo, el obligado al preaviso puede liberarse de su obligación pagando una indemnización sustitutiva igual al salario del período del preaviso correspondiente (Art. 106, 107 Parágrafo Único).
Obligaciones:
Del Patrono: el preaviso establecido en el artículo 104 de la LOT, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa, con excepción de los domésticos, que, si bien están privados de estabilidad, tienen derecho a un preaviso propio (Art. 279 LOT).
El trabajador: contratado por tiempo indeterminado está siempre obligado al preaviso de ley, y a pagar a su patrono la indemnización prevista en el artículo 107 LOT en caso de incumplimiento de esa obligación. Los trabajadores domésticos (Art. 279 L.O.T.), y los trabajadores en la navegación marítima, fluvial y lacustre, en los casos en que los contratos de enganche que "deben vencerse en los ocho (8) días anteriores a la conclusión de un viaje cuya duración exceda de este término" (Art. 335 Parágrafo Primero L.O.T.), tienen preavisos especiales.
Características:
a- Es de buena fe, principio doctrinal que orienta el cumplimiento de todo negocio jurídico de ejecución continuada.
b- Su fin es evitar el daño que puede causar a un contratante la repentina suspensión, por parte de la otra, de una prestación convencionalmente prevista para prolongarse en el tiempo.
c- Los plazos señalados por la Ley son los mínimos obligatorios. Las partes en un contrato o relación de trabajo quedan libertad para alargar a conveniencia dichos períodos.
DURACIÓN DEL PREAVISO:
a- Por cuenta del patrono. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes (Art. 104 LOT), se exceptúa el supuesto de los trabajadores domésticos, cuyo preaviso es fijo, de quince días, cualquiera que fuere el tiempo de trabajo (art. 279):
a) Después de un mes de trabajo ininterrumpido, una semana de preaviso;
b) Después de seis meses de trabajo ininterrumpido, una quincena;
c) Después de un año, un mes.
d) Después de cinco años, dos (2) meses; y
e) Después de diez años, tres (3) meses:
b- Como obligación del trabajador, Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:
a) Después de un mes de trabajo ininterrumpido, una semana;
b) Después de seis meses, una quincena; y
c) Después de un año, un mes de anticipación.
Excepto, los casos preceptuados en los artículos 279 (trabajo doméstico, de preaviso fijo) y 335 de la LOT, Parágrafo Primero (preaviso de 72 horas del tripulante cuyo contrato deba vencerse en los ocho días anteriores a la conclusión de un viaje de duración que exceda de este término).
EFECTOS:
1) El trabajador tiene el derecho de trabajar hasta el vencimiento del término del preaviso, y, el patrono, el de percibir el resultado de la actividad del obrero o empleado durante el mismo lapso. El preaviso debe darse de acuerdo con el tiempo de trabajo ininterrumpido para el momento en que se hace la notificación, y no con el que habría de tener de duración el contrato al vencerse el lapso de preaviso. Por ejemplo, un trabajador cuya antigüedad sea de cinco meses y veinte y cinco días de labor ininterrumpida, tiene derecho a una semana de aviso previo, y no a una quincena, no obstante que al terminar efectivamente la relación laboral tendría una antigüedad de más de seis meses de servicios.
2) El preaviso origina la obligación de extinguir el contrato de trabajo a su vencimiento. Generalmente coinciden el fin del preaviso y el de la relación de trabajo, pero a veces ésta continúa después de haber expirado el término de aquél. Estas situaciones de excepción se explican por el acuerdo, expreso o tácito, de ambas partes, de dejar sin efecto la obligación de extinguir el contrato de trabajo al concluir el período del aviso. Puede entenderse también que, en tales casos, la vinculación inicialmente celebrada se considere ininterrumpida y sin alteración alguna, ya que el acuerdo a que nos referimos se limita a dejar sin efecto la obligación de poner fin al contrato existente.
3) Es un despido, si quien lo realiza es el patrono; es un retiro, si lo da el trabajador. Por ello, si el patrono preavisado manifiesta al empleado, durante el plazo del preaviso, su resolución de no continuar aceptando los servicios, el acto jurídico que ponte fin al contrato sigue siendo un retiro, y no un despido, a todos los efectos legales, aunque la parte preavisada pueda dar lugar a que el contrato termine por una causa imputable a ella. En esos casos, lo que era un despido o un retiro injustificados puede trocarse en un despido o en un retiro justificado, por efecto de una falta grave sobreviniente, durante el lapso del preaviso las partes mantienen sus deberes y derechos, dado que el contrato no se resuelve sino al vencimiento del término legal o convencionalmente establecido.
4) En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales (Parágrafo Único del artículo 104 LOT)
LICENCIAS DURANTE EL PREAVISO:
El Reglamento de la LOT, en su artículo 43, declara el derecho del trabajador avisado de despido a permisos interdiarios remunerados, de media jornada durante el término legal del aviso, a fin de gestionar otro empleo. El patrono, según el precepto mencionado, determinará la oportunidad de los permisos.
FORMA Y PRUEBA DE PREAVISO:
La jurisprudencia venezolana, ha dictaminado en repetidas ocasiones que aunque no existen fórmulas especiales en nuestro derecho positivo para anunciar la voluntad de resolver el contrato de trabajo el preaviso debe ser expreso, terminante, claro, no sujeto a condición y hecho en forma directa a la parte a quien se dirige.
La LOT no hace obligatoria la formalidad del escrito, ello se deduce de la falta de disposición sobre el punto, y, además, de la referencia del artículo 105 a que la omisión del aviso escrito no impide la prueba del despido por otros medios.
C. LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD. EL FIDEICOMISO. INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO:
A. LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: (Art. 108 LOT) Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.
La prestación por antigüedad consagrada en el artículo 108 LOT es un derecho adquirido y no una indemnización por daños por ser una prestación debida por la relación de trabajo, diferente de la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 110 ejusdem, ya que ésta no se produce con seguridad por el hecho del tiempo de trabajo, sino como resarcimiento del daño causado por la anticipada ruptura del contrato (Prestación Antigüedad ≠ Indemnización por daños). El derecho a la prestación se causa, nace, al vencimiento de cada mes de servicio, pero no es exigible más que a la terminación de la relación, por lo que constituye un crédito cierto y seguro que se causa cada mes de servicios y entra al patrimonio del trabajador aunque quede en posesión de la terceros (Patrono o Institución Financiera).
Es una obligación alternativa el patrono se libera cumpliendo una cualquiera de las dos opciones, elegida por el trabajador (Depósito en: Institución Financiera –fideicomiso- o en la contabilidad de la empresa)
2. El derecho de antigüedad del trabajador, es tratado en cinco formas distintas por la Ley:
a) Como derecho a la suma de cinco (5) días de salario por mes acreditada en la contabilidad del patrono, o depositada en fideicomiso o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, a partir del cuarto mes de su primer año de trabajo (Art. 108).
b) Como derecho a la suma de dos (2) días de salarios por año, acumulativos hasta treinta (30) días (Art. 108), complementaria de la anterior.
c) Como derecho a una cantidad exigible a la terminación del contrato por cualquier causa (Art. 108, Parágrafo Primero), resultante de restar el total de lo abonado o depositado mensualmente, según la letra a, supra, de la suma equivalente a quince (15), cuarenta y cinco (45) o sesenta (60) salarios, según el tiempo de servicio del trabajador.
d) Como derecho a una indemnización por despido injustificado, adicional a lo dispuesto en el artículo 108, equivalente a diez (10) días de salario si el trabajador tiene más de tres (3) meses de servicio y menos de seis (6); y a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario (Art. 125).
e) Como derecho a una indemnización, efecto del corte de Cuentas para liquidar y cancelar la antigüedad anterior a la reforma de 1997 (Art. 666).
3. Modos de la prestación de antigüedad: La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva y se pagará al término de la relación de trabajo con los intereses respectivos según sea la modalidad elegida según las siguientes opciones:
1- En un fideicomiso individual, o
2- En un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, o
3- Se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa, parece hoy como la única opción práctica, pues los fideicomisos individuales, aislados, son de dudosa concertación con los bancos y entidades financieras por su significación económica escasa, su inestable duración y su complicado manejo administrativo. De otra parte, el Fondo de Prestaciones de Antigüedad no se halla constituido todavía.
4. Cálculo de la prestación de antigüedad: Será calculada con base en el salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa (art. 108 Parágrafo Quinto), debe entenderse que los abonos o depósitos en referencia han de ser calculados con fundamento en el salario integral.
No indica la Ley la forma de cálculo ni la oportunidad en que debe ser hecho el abono o depósito de los dos días de salario por año o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta treinta días. Pensamos deben calcularse con fundamento en lo devengado por él durante la anualidad correspondiente (Salario Integral), abonado desde el último mes del año o de la fracción superior a seis meses -es decir, al causarse el derecho a la prestación adicional-.
5. Caracteres del derecho por antigüedad: tiene caracteres complejos:
1. Es alienable: puede ser transferido en fideicomiso por el trabajador; pero no en relación con el patrono, a quien no es transferible total ni parcialmente mediante actos voluntarios de disposición durante la vigencia del respectivo contrato, por oponerse a ello la irrenunciabilidad consagrada en los artículos 89 de la Constitución y 3° de la Ley Orgánica del Trabajo.
2. Es transferible por herencia:, e, inclusive, por el derecho de concurrencia reconocido a los parientes del trabajador, cuando la relación de trabajo haya terminado por muerte del empleado u obrero.
3. Es indisponible temporalmente: (salvo en caso de fideicomiso), supone una verdadera limitación legal, más que una incapacidad de obrar, pues no puede ser cubierta ni siquiera con actos de integración de la autoridad judicial o administrativa facultada para homologar determinados actos de enajenación del trabajador.
4. Es intangible: no obstante resulta susceptible de embargo parcial en las proporciones establecidas en el artículo 163 LOT, y está sujeto a compensación con el crédito que resulta a favor del patrono por cualquier concepto a la terminación de la relación de trabajo, hasta en un cincuenta por ciento (50%) de su monto (Art. 165, Parágrafo Único LOT), no impide la ejecución de medidas de carácter familiar y de las originadas por préstamos o con ocasión de garantías otorgadas conforme a la ley (Art. 164, ejusdem). Alude esta disposición a los créditos o avales otorgados por el patrono al trabajador de conformidad con el artículo 108, Parágrafo Segundo, LOT.
6. Rendimiento:
OPCIONES RENDIMIENTO
1. Si la prestación de antigüedad se deposita en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad: en un Fideicomiso, o entidad financiera, de no existir el Fondo de Prestaciones.
La prestación de antigüedad devengará el rendimiento que, produzcan los fideicomisos o Fondos de Prestaciones de Antigüedad: en ausencia de éstos, o hasta que los mismos se creen, los intereses calculados a la tasa del mercado, si fuere hecho el depósito en una entidad financiera.
2. Si el patrono no cumple con la opción elegida por el trabajador (que deposite la prestación de Antigüedad en un fideicomiso, Fondo de Prestaciones o en una entidad financiera. La prestación de antigüedad devengará los intereses calculados a la tasa activa determinada por el B.C.V., tomando como referencia los seis principales bancos comerciales, universales del país.
3. Si la prestación es abonada en la contabilidad de la empresa. La prestación de antigüedad devengará los intereses calculados a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el BCV, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales universales del país.
Los intereses están exentos del I.S.L.R.; deben ser acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplirse cada año de servicio, salvo que el trabajador expresamente manifieste su voluntad de capitalizarlos. En este caso, ha de entenderse que el interés de la prestación de antigüedad se devenga y capitaliza mensualmente, pero sólo puede pagarse al cumplirse cada año de servicio.
7. Anticipos: El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo depositado o acreditado por concepto de antigüedad, para satisfacer obligaciones derivadas de:
a. Vivienda para él y su familia;
b. Liberación de hipoteca o gravamen sobre vivienda de su propiedad;
c. Pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o persona con quien haga vida marital;
d. Gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.
8. Préstamos o avales al trabajador. Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval hasta por el monto del saldo a su favor (100% de lo acreditado), para satisfacer las obligaciones indicadas antes (Anticipos). Si optare por avalar, el patrono tendrá a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador.
Cuando la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones a que se refiere el punto 7: Anticipos.
9. Fallecimiento del trabajador. En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el Art. 568 de la Ley tendrán derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondido a aquél.
10. Campo subjetivo de aplicación del artículo 108. Los trabajadores y los funcionarios o empleados públicos nacionales, estatales o municipales, se regirán por lo dispuesto en ese artículo.
B. EL FIDEICOMISO:
Por juzgarlo de importancia para ofrecer una idea exacta del fideicomiso como institución jurídica, transcribimos las siguientes disposiciones de la vigente Ley de Fideicomisos, de 1956:
Artículo 1 °: El Fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o más bienes a otra persona llamada fiduciaria, quien se obliga a utilizarlos a favor de aquél o de un tercero llamado beneficiario.
Artículo 2 °: Los bienes transferidos y los que sustituyan a éstos, no pertenecen a la prenda común de los acreedores del fiduciario. Salvo que la ley disponga otra cosa, éste sólo estará sujeto a cumplir con dichos bienes las obligaciones que derivan del fideicomiso o de su realización y podrá oponerse a toda medida preventiva o de ejecución dictadas a solicitud de acreedores que procedan en virtud de créditos que no deriven del fideicomiso o de su relación.
Artículo 3 °: El fideicomiso que se constituya por acto entre vivos, debe constar de documento auténtico. La aceptación del fiduciario debe otorgarse también en forma auténtica, en el propio acto constitutivo del fideicomiso, o en acto separado.
Artículo 12 °: Sólo podrán ser fiduciarios las instituciones bancarias y las empresas de seguro constituidas en el país, a las cuales conceda autorización para ello el Ejecutivo Nacional, por Resolución del Ministerio de Hacienda o de Fomento respectivamente.
Artículo 27 °: Terminado el fideicomiso y satisfechas las obligaciones pendientes, el fiduciario queda obligado a transferir los bienes fideicomitidos a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la Ley rendirle cuentas de su gestión. Si el fiduciario no cumpliere con la obligación de transferir los bienes fideicomitidos, la otra parte puede demandar la transferencia y reclamar los daños y perjuicios que la omisión del fiduciario le hubiere causado. La sentencia que declare con lugar la acción, tendrá efectos traslativos de propiedad.
El contrato de fideicomiso difiere del de administración, en que el administrador asume la responsabilidad de manejar el patrimonio de su mandante. La relación fiduciaria coloca la prestación de antigüedad del trabajador en el patrimonio del banco o entidad financiera, aunque tales bienes no pertenezcan a la prenda común de los acreedores del fiduciario.
En otras palabras, la institución bancaria, en ejercicio de su actividad mercantil, utiliza los bienes fideicomitidos como un patrimonio propio en beneficio del trabajador que se los ha enajenado, quedando obligado a devolver dichos bienes, o los que los sustituyan, al fideicomitente o a los beneficiarios designados. En el contrato de administración, en cambio, el mandatario administra bienes que nunca dejan de ser propiedad y de estar en posesión de su mandante.
La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Fideicomisos venezolana asienta:
"En principio, por lo menos en opinión del proyectista, debe abandonarse toda idea de conferir al beneficiario un derecho real, lo cual, por lo demás, se discute, incluso, en el derecho angloamericano. Por ello, inspirado en la estructuración del negocio fiduciario de origen romano, el Proyecto acoge el principio de que el fiduciario es el único dueño de los bienes transferidos y de que sus deberes, incluso los que limitan el uso que debe dar a dichos bienes y su disposición sobre los mismos constituyen sólo obligaciones y no gravámenes fundados en el derecho de cosas". (El Fideicomiso en Venezuela. Nicolás Vegas Rolando, Caracas. s/f. pág. 296).
C. INDEMNIZACIONES
1. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO:
Cualquiera de las partes obligada a dar el preaviso puede omitir el cumplimiento de tal obligación, pagando a la otra una cantidad igual al salario del período correspondiente al aviso, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 106 Y 107 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Si el preaviso constituye una obligación principal, la de pagar la suma correspondiente a la duración del preaviso constituye una obligación sustitutiva. El pago de la indemnización sustitutiva del preaviso es, pues, un medio de liberación de la obligación principal, y no la ejecución de la obligación misma. De este modo, la indemnización tarifaria, expresamente fijada por la Ley, es debida parcialmente en caso de incumplimiento parcial de la obligación principal de preavisar.
La reforma de 1997 mantuvo los plazos del preaviso legal determinados en el articulo 104 LOT; pero el articulo 125 ejusdem fijó una indemnización sustitutiva del preaviso que, aparentemente, modificó la regla general asentada en el articulo 106 LOT (a cuyo tenor la omisión del preaviso causa una indemnización igual al salario del periodo correspondiente). Sin embargo, el cambio introducido por el Art. 125 en la cuantía de la indemnización sustitutiva del preaviso no altera en modo alguno la citada regla (Art. 106), que sigue aplicándose en concordancia con el artículo 104, en los casos de trabajadores contratados por tiempo indeterminado excluidos del artículo 112, respecto a los cuales, por no disfrutar de estabilidad en el empleo, rige la tradicional equivalencia entre los días del preaviso omitido y la indemnización que resarce el daño.
La indemnización sustitutiva del preaviso establecida en los arts. 106, 107 y 125 LOT, igual que la prestación de antigüedad, ha de calcularse con fundamento en el salario integral.
2. PAGO FRACCIONADO DE VACACIONES:
El artículo 225 LOT, identifica la prestación correspondiente al trabajador cuya relación «termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes» (Art. cit.). De acuerdo con este mismo artículo, dicho pago fraccionado es equivalente a la remuneración que se hubiera causado por concepto de vacaciones anuales según los artículos 219 (días de descanso básico y adicional) y 223 (bonificación para su disfrute), "en proporción a los meses completos de servicio durante ese año", es procedente el pago fraccionado de la vacación también en casos de retiro injustificado del trabajador y de despido por motivos económicos o tecnológicos, entre otros modos de terminar la relación distintos del despido justificado.
3. DAÑOS Y PERJUICIOS:
La noción de daños y perjuicios es propia del derecho común. El daño es la pérdida o el empobrecimiento que el acreedor sufre en su patrimonio (damnum emergens), y el perjuicio es la frustración de una ganancia, de una utilidad. Toda la materia está regulada, en general, por los artículos 1.271 y siguientes del Código Civil, que garantizan una indemnización en dinero, considerada equivalente, al acreedor perjudicado por el incumplimiento de la obligación estipulada, o de sus consecuencias según el uso, la equidad o la Ley.
De acuerdo con ello, la reparación debe extenderse hasta restablecer la situación en que la parte afectada debió encontrarse si se hubiere ejecutado normalmente el contrato; es, por tanto, ajena a la institución, la finalidad de lograr para aquélla un provecho mayor que el que habría derivado en tal supuesto, no es para enriquecerse. Así, los daños y perjuicios comprendidos en la indemnización son los que han podido preverse en el momento de la celebración del contrato -cuando el incumplimiento no proviene de dolo- y, en todo caso, los que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento.
La Ley Orgánica del Trabajo fija en determinadas oportunidades la cuantía de los daños y perjuicios mediante sumas proporcionadas al salario y a la antigüedad en el servicio, dichas sumas son independientes de la verdadera magnitud del perjuicio y de su probanza en juicio, pues obran automáticamente, con análogo efecto a las cláusulas penales contractualmente establecidas (responsabilidad objetiva). De ese modo procede en los artículos 106, 107 Y 109, citados a manera de ejemplo. En cambio, en el artículo 110 actúa el legislador con diferente criterio, ya que hace depender la cuantía de la indemnización debida por el trabajador, de la intensidad real del daño sufrido por el patrono (estimada por el Juez) con ocasión del retiro injustificado sobrevenido antes de la terminación natural del contrato.
De conformidad con el referido artículo 110, y por aplicación de los principios generales, puede afirmarse que la indemnización de daños y perjuicios laborales no guarda una relación necesaria con el salario devengado por el trabajador, especialmente si el damnificado es el patrono. Los daños y perjuicios de índole laboral no precisan ser demostrados; no sucede así con los eventuales daños civiles (destrucción de maquinaria, hurto de materia prima, etc.), que requieren ser claramente determinados y plenamente probados en el proceso judicial correspondiente. Además de los daños y perjuicios materiales inmediatos y directos, la indemnización puede abarcar los daños morales sufridos por el trabajador.
4. EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:
Establece dicha norma la reparación del daño causado al trabajador por el despido efectuado sin causa legal que lo justifique. Aparentemente, las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 LOT tienen por objeto sancionar la renuencia del patrono a reenganchar al empleado u obrero que goza de estabilidad, si el reenganche ha sido oportunamente solicitado por el interesado ante el Juez del Trabajo. Abona este parecer el argumento de que esas indemnizaciones proceden no solo por efecto de la sentencia judicial que ordene el reenganche y el pago de los salarios caídos del trabajador, sino también cuando el patrono, pagando anticipadamente, elude el proceso de calificación y la sentencia con la cual culmina (Art. 126 LOT).
Pero más satisfactoria nos parece la teoría de que las indemnizaciones in commento actúan, simplemente, como una sanción económica contra el despido injustificado (o asimilable a tal, por ej.: crisis económica o tecnológica de la empresa) de trabajadores amparados por estabilidad. Gozan, por ende, de ese beneficio, tanto los empleados y obreros con derecho a ser reenganchados, a que se refiere el artículo 112 LOT, como los que carecen de este privilegio por pertenecer a empresas con menos de diez (10) trabajadores (Art. 117, Parágrafo Único).
El artículo 125 LOT, prevé el pago de la prestación de antigüedad conceptuada en el artículo 108 ejusdem; de los salarios que el trabajador dejó de percibir durante el procedimiento de calificación, y de dos tipos de indemnizaciones diferentes: la estatuida en los numerales 1 Y 2 del mencionado artículo, complementaria de la prestación de antigüedad (art. 108), y la establecida en los literales a), b), c), d), y e), sustitutiva del preaviso.
El cuadro indemnizatorio diseñado en dicho artículo 125 presenta delicados problemas de interpretación, en especial cuándo se trata de armonizarlo con otras disposiciones de la misma Ley con las cuales guarda íntima relación. En principio, el preaviso es un instituto aplicable únicamente a los trabajadores que no gozan de estabilidad: no pudiendo ser despedidos sin justa causa, es obvio que los empleados y obreros estables no tienen que ser legalmente preavisados ni, en consecuencia, cabe hablar, respecto a ellos, de indemnización por la omisión de un preaviso a que no tienen derecho. Sin embargo, para confusión del intérprete, así lo hace la disposición que comentamos.
De otra parte, si el artículo 104 de la LOT no fue modificado en la reforma de 1997, resulta fuera de lógica que el monto de la indemnización sustitutiva, según el artículo 125, pueda ser diferente al de los salarios causados en el período de duración del preaviso, tal como lo predica el artículo 106 ejusdem. Dicho a manera de ejemplo, mientras el trabajador injustificadamente despedido después de un mes de trabajo, tiene derecho a una semana de preaviso (art. 104), y, si éste se omite, a una cantidad de salarios igual a ese período semanal (art. 106), el artículo 125 previene una indemnización sustitutiva de quince días de salario para el trabajador con la misma antigüedad, despedido injustificadamente.
En otro orden de ideas, resalta la inconsistencia de la citada norma (125), diseñada para regular las indemnizaciones correspondientes a trabajadores con estabilidad (o sea, con una antigüedad mayor de tres meses), cuando previene una indemnización sustitutiva del preaviso para trabajadores con menos antigüedad de la indispensable para conceptuarlos amparados por la estabilidad. Pensamos, sin embargo, que esta aparente contradicción podría salvarse si se piensa en el caso de trabajadores que antes del corte de cuentas gozaban de estabilidad, según el art. 112 LOT, y que hubieran sido despedidos injustificadamente después del primer mes de dicho corte.
En relación con el artículo 110 LOT, el artículo 125 presenta también oscuridad, en particular si se piensa que en ese tipo de contratos por tiempo determinado o para una obra determinada, es superfluo el instituto del preaviso, dado que las partes conocen desde la celebración del nexo el momento en que habrán de desvincularse. En rigor, la estabilidad de que disfrutan los trabajadores sujetos al art. 110 es efecto del contrato que celebran, y no de la ley. Cuando el artículo 112 extiende el privilegio de la estabilidad a los trabajadores contratados para una obra o por tiempo determinados, introduce la duda acerca de si, a pesar de lo antes dicho, es aplicable a esa especie de trabajadores la indemnización sustitutiva del preaviso a que se contraen los literales a, b, c, d y e del artículo 125.
Con las reservas que ofrecen las antinómicas reglas legales que hemos señalado, aumentadas por la falta de una jurisprudencia asentada en el tiempo, ofrecemos el siguiente cuadro esquemático de las prestaciones e indemnizaciones que corresponden al trabajador con estabilidad, a la extinción de su respectivo contrato, según los artículos 108, 110 y 125, en concordancia con los artículos 104, 106 Y 107 LOT. No incluimos, pues, la participación en los beneficios (arts. 174 L.O.T. y ss., ni los pagos por vacaciones (arts. 223 a 225 LOT).
5. OTRAS PRESTACIONES EVENTUALES SEGÚN LA LOT:
En general, los trabajadores sujetos a la legislación laboral perciben beneficios de índole idéntica, a la terminación de su respectiva relación de trabajo. Incluso los trabajadores a domicilio, que constituyen un caso especial, atípico, dentro del esquema legal (ya que la vinculación que los une a los usuarios de sus servicios es laboral por expresa declaración de ley, sin admitirse la prueba en contrario), disfrutan de las mismas ventajas, prestaciones, indemnizaciones y prerrogativas propias del régimen general aplicable a la extinción del contrato de trabajo.
Las únicas excepciones son: a) la prestación debida al deportista profesional en los supuestos de cesión, traslado o transferencia de sus servicios, que produzcan beneficios económicos al patrono. Según el artículo 304 ejusdem, el trabajador tiene derecho "a una participación equitativa de una cantidad no menor de veinticinco por ciento (25%) de dicho beneficio"; y b) la participación del trabajador en el disfrute de su invención o mejora de servicio o de empresa, "cuando la retribución del trabajo prestado por éste sea desproporcionada con la magnitud del resultado" (Art. 84, ejusdem).
A. Terminación del Contrato de Trabajo
Causas de Terminación de los Contratos de Trabajo:
Art. 98 LOT:
a) Por despido.
b) Por retiro.
c) Por voluntad común (Mutuo consentimiento –autonomía de la voluntad-).
d) Por causas ajenas a la voluntad de ambas partes (Casos fortuitos o de fuerza mayor). La enfermedad contagiosa de alguna de las personas que habitan en la casa, da derecho al trabajador "a poner fin a la relación de trabajo sin aviso previo". Igual derecho asiste al patrono, en caso de enfermedad contagiosa de su empleado doméstico (Art. 280).
Además de lo previsto en el artículo 98 LOT:
e) Por conclusión de la obra o vencimiento del término. En los contratos por tiempo determinado y para una obra determinada, el despido y el retiro aparecen también como sanciones contra el incumplimiento, manifestaciones de voluntad tendientes a resolver anticipadamente el negocio jurídico celebrado, en vista del incumplimiento de una de las partes.
f) Por las causas válidamente estipuladas en la ley (Ejemplo: "motivos económicos o tecnológicos", a que alude el artículo 104 de la LOT)
g) Por las causas válidamente estipuladas en los contratos –autonomía de la voluntad-.
h) Por las demás causas de extinción de los contratos conforme al derecho común, que sean aplicables a los contratos de trabajo.
El despido y el retiro, son hechos voluntarios, expresan el desinterés del patrono, o del trabajador en continuar vinculado con la otra parte. Pueden ser Justificados o injustificados. Son actos jurídicos recepticios, esto es, que producen sus efectos en cuanto llegan a conocimiento de aquél a quien van dirigidos, cuando son justificados no se exige dar el aviso previo, es decir, no dan derecho a exigir el preaviso legal:
Despido: es el acto jurídico mediante el cual el patrono pone fin, justificada o injustificadamente, al contrato de trabajo (Art. 99 LOT), por ser recepticios debe ser notificado al trabajador, carecen de valor disolutorio de la relación de trabajo el despido no notificado por escrito (Art. 105 LOT). Para que sea justificado el incumplimiento debe ser grave.
Justificado: cuando el trabajador ha incurrido en una causal prevista por la ley.
Artículo 102:
Serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador:
a) Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo;
b) Vías de hecho, salvo en legítima defensa;
c) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al patrono, a sus representantes o a los miembros de su familia que vivan con él;
d) Hecho intencional o negligencia grave que afecte a la seguridad o higiene del trabajo;
e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;
f) Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes.
La enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo. El trabajador deberá, siempre que no existan circunstancias que lo impida, notificar al patrono la causa que lo imposibilite para asistir al trabajo;
g) Perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las máquinas, herramientas y útiles de trabajo, mobiliario de la empresa, materias primas o productos elaborados o en elaboración, plantaciones y otras pertenencias;
h) Revelación de secretos de manufactura, fabricación o procedimiento;
i) Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo; y
j) Abandono del trabajo.
Parágrafo Único: Se entiende por abandono del trabajo:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo del sitio de la faena, sin permiso del patrono o de quien a éste represente;
b) La negativa a trabajar en las faenas a que ha sido destinado, siempre que ellas estén de acuerdo con el respectivo contrato o con la Ley.
No se considerará abandono del trabajo la negativa del trabajador a realizar una labor que entrañe un peligro inminente y grave para su vida o su salud; y
c) La falta injustificada de asistencia al trabajo de parte del trabajador que tuviere a su cargo alguna faena o máquina, cuando esa falta signifique una perturbación en la marcha del resto de la ejecución de la obra.
Injustificado: cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo Justifique. Hay prohibición del despido del trabajador mientras el buque este en el mar o en un país extranjero, salvo que haya sido contratado en ese país, a que alude el artículo 353 LOT.
Retiro: Es el acto jurídico por medio del cual el trabajador extingue, justificada o injustificadamente, su contrato de trabajo (Art. 100 LOT), debe ser notificado pero no se exige que sea escrita.
Justificado: cuando se funde en una causa prevista por esta ley (Art. 103 LOT), y sus efectos patrimoniales se equipararan a los del despido injustificado (Art. 100 Parágrafo Único). El despido indirecto es una de las causa de retiro justificado (Art. 103, Parágrafo Primero, LOT). Tanto las causales de retiro justificado (art. 103 LOT) como las de despido indirecto (idem, parágrafos Primero y Segundo), envuelven hechos imputables al empleador, en el primero no existe intención de modificar la relación de trabajo existente sino la de no continuarla, mientras que en el despido indirecto el patrono mantiene vigente el contrato, pero en otras condiciones que el trabajador es libre de aceptar o no si considera le ocasiona un perjuicio material o moral.
Artículo 103:
Serán causas justificadas de retiro, los siguientes hechos del patrono, sus representantes o familiares que vivan con él:
a) Falta de probidad;
b) Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;
c) Vías de hecho;
d) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;
e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;
f) Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo; y
g) Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto
Parágrafo Primero: Se considerará despido indirecto:
a) La exigencia que haga el patrono al trabajador de que realice un trabajo de índole manifiestamente distinta de la de aquel a que está obligado por el contrato o por la Ley, o que sea incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador, o de que preste sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia, salvo que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza del trabajo implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador, o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicio a éste;
b) La reducción del salario;
c) El traslado del trabajador a un puesto inferior;
d) El cambio arbitrario del horario de trabajo; y
e) Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo.
Parágrafo Segundo: No se considerará como despido indirecto:
a) La reposición de un trabajador a supuesto primitivo, cuando sometido a un período de prueba en un puesto de categoría superior se le restituye a aquél. El período de prueba no podrá exceder de noventa (90) días;
b) La reposición de un trabajador a su puesto primitivo después de haber estado desempeñando temporalmente, por tiempo que no exceda de ciento ochenta (180) días, un puesto superior por falta del titular de dicho puesto; y
c) El traslado temporal de un trabajador, en caso de emergencia, a un puesto inferior, dentro de su propia ocupación y con su sueldo anterior, por un lapso que no exceda de noventa (90) días.
Injustificado: lo contrario.
El Perdón de la falta: La causal de despido o de retiro no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde que el patrono o el trabajador haya tenido, o debido tener conocimiento, del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral (Art. 101 LOT).
Características de las Causas Justificadas de Terminación del Contrato:
a) Implican un incumplimiento grave, por acción u omisión, de obligaciones expresas del contrato de trabajo, o derivadas de él en virtud de la equidad, el uso, o la Ley.
b) Son de orden público, esto es, no pueden constituir materia de estipulación para evadir o relajar su cumplimiento, en particular las que garantizan el derecho de retiro del trabajador.
c) Son genéricas y taxativas. No todas las causas de despido o retiro aparecen específicamente (Taxativamente) incluidas en los mencionados artículos 102 y 103 de la Ley. En los regímenes especiales de trabajo (Título V, L.O.T.), son frecuentes los ejemplos de casos especiales de despido y de retiro justificados del trabajador: por ejemplo, el maltrato del deportista a los Jueces o árbitros, etc. (Art. 314), así como las determinadas en los artículos 332, 352 y 367. En cambio, en el parágrafo Segundo del Artículo 335 ejusdem (el cambio de nacionalidad de un buque venezolano), puede apreciarse una causa adicional de retiro justificado del tripulante, igual que en el 355 ejusdem.
d) Son actos voluntarios, generalmente instantáneos, realizados sin propósito de modificar el contenido del contrato de trabajo, pero que, sin embargo, transgreden gravemente obligaciones que forman parte de ese contenido.
Casos especiales de despido justificado:
a- El cambio de nacionalidad de un buque venezolano se considera justa causa de retiro. En razón de que, con la nueva nacionalidad de la nave, cambia igualmente la ley laboral aplicable al tripulante, por efecto de la ficción de territorialidad que lleva consigo la bandera del buque.
b- Cesión del contrato del deportista (Art. 312 LOT): la cual, de no ser consentida por éste carecería de eficacia. La oposición justificada a que se refiere la norma, equivale, en rigor a la falta de uno de los tres consentimientos indispensables tanto a la válida cesión de los contratos como a la delegación (Ver: La sustitución de patronos). Eventualmente, la oposición justificada puede equivaler a una causal ex-lege de retiro justificado del trabajador, de modo análogo a lo que sucede en la sustitución de patronos cuando el trabajador la considera inconveniente a su interés.
c- El apresamiento o siniestro del buque es, realmente, una causa de terminación del contrato o relación de trabajo por parte del tripulante, debido a la falta de objeto. La imputabilidad del hecho al patrono, unida a la imposibilidad de éste de proporcionar al trabajador colocación en otro buque, explica que el caso sea tratado como de retiro justificado a los efectos legales.
El despido indirecto:
Constituye una forma de retiro justificado del trabajador (Art. 103, Parágrafo Primero, LOT). Si el despido puro y simple presupone la voluntad unilateral del patrono, manifestada en forma clara y categórica de terminar el contrato de trabajo, los supuestos constitutivos del despido indirecto descubren la voluntad velada del patrono de mantener vigente el contrato, pero en otras condiciones que el trabajador es libre de aceptar, o no, previo acto de inducción para sacar la conclusión de que el patrono desea cambiar la relación de trabajo existente por otra, de diferente contenido que no le conviene por considerar le ocasiona un perjuicio patrimonial o moral. En este último caso, es el retiro justificado del trabajador el hecho que pone fin al contrato de trabajo. La aceptación puede ser expresa o tácita, pues ésta puede ser inferida por la continuación normal de la ejecución del contrato después de su modificación, si el trabajador no ha consignado su inconformidad ante el patrono (Art. 69, in fine, LOT) antes de haber transcurrido treinta (30) días continuos desde que haya tenido, o debido tener conocimiento del hecho (El Perdón de la falta Art. 101 LOT).
En resumen, debe considerarse despido indirecto todo cambio del trabajo y todo acto del patrono, justificado o no, capaz de ocasionar un perjuicio al trabajador, de índole material o moral, por la alteración o cambio unilateral de la relación obligatoria establecida. Por esta razón la propia Ley no considera como despido indirecto la reposición del trabajador a su puesto primitivo, cuando sometido a un periodo de prueba en puesto de categoría superior, se le restituye inmediatamente después de terminado dicho periodo de prueba; ni la reposición de un trabajador a su puesto primitivo, después de haber estado desempeñando temporalmente un puesto superior por falta de titular de dicho puesto; ni el traslado temporal de un trabajador en caso de emergencia, a un puesto inferior dentro de su propia ocupación y con su sueldo anterior, por un lapso no mayor de noventa días. Como puede verse, en ninguno de los tres supuestos precedentes existe perjuicio material ni moral para el trabajador, por el hecho de la alteración unilateral de la relación obligatoria establecida.
B. EL PREAVISO
EL PREAVISO. DEFINICIÓN. NATURALEZA:
Definición: El preaviso es la notificación que cada parte está en el deber de hacer a la otra, con la anticipación prevista legal o convencionalmente, de su voluntad de terminar el contrato concertado a tiempo indeterminado, por causas no justificadas según la Ley, si las causas son justificadas no existe este deber.
Los contratos a término o para una obra determinada, en que ambas partes conocen anticipadamente la fecha de terminación de la relación que los une, el aviso previo comunicado con ese propósito carece de sentido. La terminación ante tempus del contrato de trabajo a plazo fijo (Art. 110) no causa indemnización sustitutiva del preaviso, ni siquiera la que, con alusión al preaviso, se establece en el artículo 125, sino la indemnización por daños y perjuicios que estable el artículo 110.
Es por naturaleza una obligación de hacer y facultativa, que debe ser cumplida de buena fe en la forma original de notificación anticipada en los casos de terminación de la relación laboral por casusas no justificadas, sin embargo, el obligado al preaviso puede liberarse de su obligación pagando una indemnización sustitutiva igual al salario del período del preaviso correspondiente (Art. 106, 107 Parágrafo Único).
Obligaciones:
Del Patrono: el preaviso establecido en el artículo 104 de la LOT, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa, con excepción de los domésticos, que, si bien están privados de estabilidad, tienen derecho a un preaviso propio (Art. 279 LOT).
El trabajador: contratado por tiempo indeterminado está siempre obligado al preaviso de ley, y a pagar a su patrono la indemnización prevista en el artículo 107 LOT en caso de incumplimiento de esa obligación. Los trabajadores domésticos (Art. 279 L.O.T.), y los trabajadores en la navegación marítima, fluvial y lacustre, en los casos en que los contratos de enganche que "deben vencerse en los ocho (8) días anteriores a la conclusión de un viaje cuya duración exceda de este término" (Art. 335 Parágrafo Primero L.O.T.), tienen preavisos especiales.
Características:
a- Es de buena fe, principio doctrinal que orienta el cumplimiento de todo negocio jurídico de ejecución continuada.
b- Su fin es evitar el daño que puede causar a un contratante la repentina suspensión, por parte de la otra, de una prestación convencionalmente prevista para prolongarse en el tiempo.
c- Los plazos señalados por la Ley son los mínimos obligatorios. Las partes en un contrato o relación de trabajo quedan libertad para alargar a conveniencia dichos períodos.
DURACIÓN DEL PREAVISO:
a- Por cuenta del patrono. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes (Art. 104 LOT), se exceptúa el supuesto de los trabajadores domésticos, cuyo preaviso es fijo, de quince días, cualquiera que fuere el tiempo de trabajo (art. 279):
a) Después de un mes de trabajo ininterrumpido, una semana de preaviso;
b) Después de seis meses de trabajo ininterrumpido, una quincena;
c) Después de un año, un mes.
d) Después de cinco años, dos (2) meses; y
e) Después de diez años, tres (3) meses:
b- Como obligación del trabajador, Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:
a) Después de un mes de trabajo ininterrumpido, una semana;
b) Después de seis meses, una quincena; y
c) Después de un año, un mes de anticipación.
Excepto, los casos preceptuados en los artículos 279 (trabajo doméstico, de preaviso fijo) y 335 de la LOT, Parágrafo Primero (preaviso de 72 horas del tripulante cuyo contrato deba vencerse en los ocho días anteriores a la conclusión de un viaje de duración que exceda de este término).
EFECTOS:
1) El trabajador tiene el derecho de trabajar hasta el vencimiento del término del preaviso, y, el patrono, el de percibir el resultado de la actividad del obrero o empleado durante el mismo lapso. El preaviso debe darse de acuerdo con el tiempo de trabajo ininterrumpido para el momento en que se hace la notificación, y no con el que habría de tener de duración el contrato al vencerse el lapso de preaviso. Por ejemplo, un trabajador cuya antigüedad sea de cinco meses y veinte y cinco días de labor ininterrumpida, tiene derecho a una semana de aviso previo, y no a una quincena, no obstante que al terminar efectivamente la relación laboral tendría una antigüedad de más de seis meses de servicios.
2) El preaviso origina la obligación de extinguir el contrato de trabajo a su vencimiento. Generalmente coinciden el fin del preaviso y el de la relación de trabajo, pero a veces ésta continúa después de haber expirado el término de aquél. Estas situaciones de excepción se explican por el acuerdo, expreso o tácito, de ambas partes, de dejar sin efecto la obligación de extinguir el contrato de trabajo al concluir el período del aviso. Puede entenderse también que, en tales casos, la vinculación inicialmente celebrada se considere ininterrumpida y sin alteración alguna, ya que el acuerdo a que nos referimos se limita a dejar sin efecto la obligación de poner fin al contrato existente.
3) Es un despido, si quien lo realiza es el patrono; es un retiro, si lo da el trabajador. Por ello, si el patrono preavisado manifiesta al empleado, durante el plazo del preaviso, su resolución de no continuar aceptando los servicios, el acto jurídico que ponte fin al contrato sigue siendo un retiro, y no un despido, a todos los efectos legales, aunque la parte preavisada pueda dar lugar a que el contrato termine por una causa imputable a ella. En esos casos, lo que era un despido o un retiro injustificados puede trocarse en un despido o en un retiro justificado, por efecto de una falta grave sobreviniente, durante el lapso del preaviso las partes mantienen sus deberes y derechos, dado que el contrato no se resuelve sino al vencimiento del término legal o convencionalmente establecido.
4) En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales (Parágrafo Único del artículo 104 LOT)
LICENCIAS DURANTE EL PREAVISO:
El Reglamento de la LOT, en su artículo 43, declara el derecho del trabajador avisado de despido a permisos interdiarios remunerados, de media jornada durante el término legal del aviso, a fin de gestionar otro empleo. El patrono, según el precepto mencionado, determinará la oportunidad de los permisos.
FORMA Y PRUEBA DE PREAVISO:
La jurisprudencia venezolana, ha dictaminado en repetidas ocasiones que aunque no existen fórmulas especiales en nuestro derecho positivo para anunciar la voluntad de resolver el contrato de trabajo el preaviso debe ser expreso, terminante, claro, no sujeto a condición y hecho en forma directa a la parte a quien se dirige.
La LOT no hace obligatoria la formalidad del escrito, ello se deduce de la falta de disposición sobre el punto, y, además, de la referencia del artículo 105 a que la omisión del aviso escrito no impide la prueba del despido por otros medios.
C. LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD. EL FIDEICOMISO. INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO:
A. LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: (Art. 108 LOT) Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.
La prestación por antigüedad consagrada en el artículo 108 LOT es un derecho adquirido y no una indemnización por daños por ser una prestación debida por la relación de trabajo, diferente de la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 110 ejusdem, ya que ésta no se produce con seguridad por el hecho del tiempo de trabajo, sino como resarcimiento del daño causado por la anticipada ruptura del contrato (Prestación Antigüedad ≠ Indemnización por daños). El derecho a la prestación se causa, nace, al vencimiento de cada mes de servicio, pero no es exigible más que a la terminación de la relación, por lo que constituye un crédito cierto y seguro que se causa cada mes de servicios y entra al patrimonio del trabajador aunque quede en posesión de la terceros (Patrono o Institución Financiera).
Es una obligación alternativa el patrono se libera cumpliendo una cualquiera de las dos opciones, elegida por el trabajador (Depósito en: Institución Financiera –fideicomiso- o en la contabilidad de la empresa)
2. El derecho de antigüedad del trabajador, es tratado en cinco formas distintas por la Ley:
a) Como derecho a la suma de cinco (5) días de salario por mes acreditada en la contabilidad del patrono, o depositada en fideicomiso o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, a partir del cuarto mes de su primer año de trabajo (Art. 108).
b) Como derecho a la suma de dos (2) días de salarios por año, acumulativos hasta treinta (30) días (Art. 108), complementaria de la anterior.
c) Como derecho a una cantidad exigible a la terminación del contrato por cualquier causa (Art. 108, Parágrafo Primero), resultante de restar el total de lo abonado o depositado mensualmente, según la letra a, supra, de la suma equivalente a quince (15), cuarenta y cinco (45) o sesenta (60) salarios, según el tiempo de servicio del trabajador.
d) Como derecho a una indemnización por despido injustificado, adicional a lo dispuesto en el artículo 108, equivalente a diez (10) días de salario si el trabajador tiene más de tres (3) meses de servicio y menos de seis (6); y a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario (Art. 125).
e) Como derecho a una indemnización, efecto del corte de Cuentas para liquidar y cancelar la antigüedad anterior a la reforma de 1997 (Art. 666).
3. Modos de la prestación de antigüedad: La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva y se pagará al término de la relación de trabajo con los intereses respectivos según sea la modalidad elegida según las siguientes opciones:
1- En un fideicomiso individual, o
2- En un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, o
3- Se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa, parece hoy como la única opción práctica, pues los fideicomisos individuales, aislados, son de dudosa concertación con los bancos y entidades financieras por su significación económica escasa, su inestable duración y su complicado manejo administrativo. De otra parte, el Fondo de Prestaciones de Antigüedad no se halla constituido todavía.
4. Cálculo de la prestación de antigüedad: Será calculada con base en el salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa (art. 108 Parágrafo Quinto), debe entenderse que los abonos o depósitos en referencia han de ser calculados con fundamento en el salario integral.
No indica la Ley la forma de cálculo ni la oportunidad en que debe ser hecho el abono o depósito de los dos días de salario por año o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta treinta días. Pensamos deben calcularse con fundamento en lo devengado por él durante la anualidad correspondiente (Salario Integral), abonado desde el último mes del año o de la fracción superior a seis meses -es decir, al causarse el derecho a la prestación adicional-.
5. Caracteres del derecho por antigüedad: tiene caracteres complejos:
1. Es alienable: puede ser transferido en fideicomiso por el trabajador; pero no en relación con el patrono, a quien no es transferible total ni parcialmente mediante actos voluntarios de disposición durante la vigencia del respectivo contrato, por oponerse a ello la irrenunciabilidad consagrada en los artículos 89 de la Constitución y 3° de la Ley Orgánica del Trabajo.
2. Es transferible por herencia:, e, inclusive, por el derecho de concurrencia reconocido a los parientes del trabajador, cuando la relación de trabajo haya terminado por muerte del empleado u obrero.
3. Es indisponible temporalmente: (salvo en caso de fideicomiso), supone una verdadera limitación legal, más que una incapacidad de obrar, pues no puede ser cubierta ni siquiera con actos de integración de la autoridad judicial o administrativa facultada para homologar determinados actos de enajenación del trabajador.
4. Es intangible: no obstante resulta susceptible de embargo parcial en las proporciones establecidas en el artículo 163 LOT, y está sujeto a compensación con el crédito que resulta a favor del patrono por cualquier concepto a la terminación de la relación de trabajo, hasta en un cincuenta por ciento (50%) de su monto (Art. 165, Parágrafo Único LOT), no impide la ejecución de medidas de carácter familiar y de las originadas por préstamos o con ocasión de garantías otorgadas conforme a la ley (Art. 164, ejusdem). Alude esta disposición a los créditos o avales otorgados por el patrono al trabajador de conformidad con el artículo 108, Parágrafo Segundo, LOT.
6. Rendimiento:
OPCIONES RENDIMIENTO
1. Si la prestación de antigüedad se deposita en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad: en un Fideicomiso, o entidad financiera, de no existir el Fondo de Prestaciones.
La prestación de antigüedad devengará el rendimiento que, produzcan los fideicomisos o Fondos de Prestaciones de Antigüedad: en ausencia de éstos, o hasta que los mismos se creen, los intereses calculados a la tasa del mercado, si fuere hecho el depósito en una entidad financiera.
2. Si el patrono no cumple con la opción elegida por el trabajador (que deposite la prestación de Antigüedad en un fideicomiso, Fondo de Prestaciones o en una entidad financiera. La prestación de antigüedad devengará los intereses calculados a la tasa activa determinada por el B.C.V., tomando como referencia los seis principales bancos comerciales, universales del país.
3. Si la prestación es abonada en la contabilidad de la empresa. La prestación de antigüedad devengará los intereses calculados a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el BCV, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales universales del país.
Los intereses están exentos del I.S.L.R.; deben ser acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplirse cada año de servicio, salvo que el trabajador expresamente manifieste su voluntad de capitalizarlos. En este caso, ha de entenderse que el interés de la prestación de antigüedad se devenga y capitaliza mensualmente, pero sólo puede pagarse al cumplirse cada año de servicio.
7. Anticipos: El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo depositado o acreditado por concepto de antigüedad, para satisfacer obligaciones derivadas de:
a. Vivienda para él y su familia;
b. Liberación de hipoteca o gravamen sobre vivienda de su propiedad;
c. Pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o persona con quien haga vida marital;
d. Gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.
8. Préstamos o avales al trabajador. Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval hasta por el monto del saldo a su favor (100% de lo acreditado), para satisfacer las obligaciones indicadas antes (Anticipos). Si optare por avalar, el patrono tendrá a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador.
Cuando la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones a que se refiere el punto 7: Anticipos.
9. Fallecimiento del trabajador. En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el Art. 568 de la Ley tendrán derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondido a aquél.
10. Campo subjetivo de aplicación del artículo 108. Los trabajadores y los funcionarios o empleados públicos nacionales, estatales o municipales, se regirán por lo dispuesto en ese artículo.
B. EL FIDEICOMISO:
Por juzgarlo de importancia para ofrecer una idea exacta del fideicomiso como institución jurídica, transcribimos las siguientes disposiciones de la vigente Ley de Fideicomisos, de 1956:
Artículo 1 °: El Fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o más bienes a otra persona llamada fiduciaria, quien se obliga a utilizarlos a favor de aquél o de un tercero llamado beneficiario.
Artículo 2 °: Los bienes transferidos y los que sustituyan a éstos, no pertenecen a la prenda común de los acreedores del fiduciario. Salvo que la ley disponga otra cosa, éste sólo estará sujeto a cumplir con dichos bienes las obligaciones que derivan del fideicomiso o de su realización y podrá oponerse a toda medida preventiva o de ejecución dictadas a solicitud de acreedores que procedan en virtud de créditos que no deriven del fideicomiso o de su relación.
Artículo 3 °: El fideicomiso que se constituya por acto entre vivos, debe constar de documento auténtico. La aceptación del fiduciario debe otorgarse también en forma auténtica, en el propio acto constitutivo del fideicomiso, o en acto separado.
Artículo 12 °: Sólo podrán ser fiduciarios las instituciones bancarias y las empresas de seguro constituidas en el país, a las cuales conceda autorización para ello el Ejecutivo Nacional, por Resolución del Ministerio de Hacienda o de Fomento respectivamente.
Artículo 27 °: Terminado el fideicomiso y satisfechas las obligaciones pendientes, el fiduciario queda obligado a transferir los bienes fideicomitidos a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la Ley rendirle cuentas de su gestión. Si el fiduciario no cumpliere con la obligación de transferir los bienes fideicomitidos, la otra parte puede demandar la transferencia y reclamar los daños y perjuicios que la omisión del fiduciario le hubiere causado. La sentencia que declare con lugar la acción, tendrá efectos traslativos de propiedad.
El contrato de fideicomiso difiere del de administración, en que el administrador asume la responsabilidad de manejar el patrimonio de su mandante. La relación fiduciaria coloca la prestación de antigüedad del trabajador en el patrimonio del banco o entidad financiera, aunque tales bienes no pertenezcan a la prenda común de los acreedores del fiduciario.
En otras palabras, la institución bancaria, en ejercicio de su actividad mercantil, utiliza los bienes fideicomitidos como un patrimonio propio en beneficio del trabajador que se los ha enajenado, quedando obligado a devolver dichos bienes, o los que los sustituyan, al fideicomitente o a los beneficiarios designados. En el contrato de administración, en cambio, el mandatario administra bienes que nunca dejan de ser propiedad y de estar en posesión de su mandante.
La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Fideicomisos venezolana asienta:
"En principio, por lo menos en opinión del proyectista, debe abandonarse toda idea de conferir al beneficiario un derecho real, lo cual, por lo demás, se discute, incluso, en el derecho angloamericano. Por ello, inspirado en la estructuración del negocio fiduciario de origen romano, el Proyecto acoge el principio de que el fiduciario es el único dueño de los bienes transferidos y de que sus deberes, incluso los que limitan el uso que debe dar a dichos bienes y su disposición sobre los mismos constituyen sólo obligaciones y no gravámenes fundados en el derecho de cosas". (El Fideicomiso en Venezuela. Nicolás Vegas Rolando, Caracas. s/f. pág. 296).
C. INDEMNIZACIONES
1. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO:
Cualquiera de las partes obligada a dar el preaviso puede omitir el cumplimiento de tal obligación, pagando a la otra una cantidad igual al salario del período correspondiente al aviso, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 106 Y 107 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Si el preaviso constituye una obligación principal, la de pagar la suma correspondiente a la duración del preaviso constituye una obligación sustitutiva. El pago de la indemnización sustitutiva del preaviso es, pues, un medio de liberación de la obligación principal, y no la ejecución de la obligación misma. De este modo, la indemnización tarifaria, expresamente fijada por la Ley, es debida parcialmente en caso de incumplimiento parcial de la obligación principal de preavisar.
La reforma de 1997 mantuvo los plazos del preaviso legal determinados en el articulo 104 LOT; pero el articulo 125 ejusdem fijó una indemnización sustitutiva del preaviso que, aparentemente, modificó la regla general asentada en el articulo 106 LOT (a cuyo tenor la omisión del preaviso causa una indemnización igual al salario del periodo correspondiente). Sin embargo, el cambio introducido por el Art. 125 en la cuantía de la indemnización sustitutiva del preaviso no altera en modo alguno la citada regla (Art. 106), que sigue aplicándose en concordancia con el artículo 104, en los casos de trabajadores contratados por tiempo indeterminado excluidos del artículo 112, respecto a los cuales, por no disfrutar de estabilidad en el empleo, rige la tradicional equivalencia entre los días del preaviso omitido y la indemnización que resarce el daño.
La indemnización sustitutiva del preaviso establecida en los arts. 106, 107 y 125 LOT, igual que la prestación de antigüedad, ha de calcularse con fundamento en el salario integral.
2. PAGO FRACCIONADO DE VACACIONES:
El artículo 225 LOT, identifica la prestación correspondiente al trabajador cuya relación «termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes» (Art. cit.). De acuerdo con este mismo artículo, dicho pago fraccionado es equivalente a la remuneración que se hubiera causado por concepto de vacaciones anuales según los artículos 219 (días de descanso básico y adicional) y 223 (bonificación para su disfrute), "en proporción a los meses completos de servicio durante ese año", es procedente el pago fraccionado de la vacación también en casos de retiro injustificado del trabajador y de despido por motivos económicos o tecnológicos, entre otros modos de terminar la relación distintos del despido justificado.
3. DAÑOS Y PERJUICIOS:
La noción de daños y perjuicios es propia del derecho común. El daño es la pérdida o el empobrecimiento que el acreedor sufre en su patrimonio (damnum emergens), y el perjuicio es la frustración de una ganancia, de una utilidad. Toda la materia está regulada, en general, por los artículos 1.271 y siguientes del Código Civil, que garantizan una indemnización en dinero, considerada equivalente, al acreedor perjudicado por el incumplimiento de la obligación estipulada, o de sus consecuencias según el uso, la equidad o la Ley.
De acuerdo con ello, la reparación debe extenderse hasta restablecer la situación en que la parte afectada debió encontrarse si se hubiere ejecutado normalmente el contrato; es, por tanto, ajena a la institución, la finalidad de lograr para aquélla un provecho mayor que el que habría derivado en tal supuesto, no es para enriquecerse. Así, los daños y perjuicios comprendidos en la indemnización son los que han podido preverse en el momento de la celebración del contrato -cuando el incumplimiento no proviene de dolo- y, en todo caso, los que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento.
La Ley Orgánica del Trabajo fija en determinadas oportunidades la cuantía de los daños y perjuicios mediante sumas proporcionadas al salario y a la antigüedad en el servicio, dichas sumas son independientes de la verdadera magnitud del perjuicio y de su probanza en juicio, pues obran automáticamente, con análogo efecto a las cláusulas penales contractualmente establecidas (responsabilidad objetiva). De ese modo procede en los artículos 106, 107 Y 109, citados a manera de ejemplo. En cambio, en el artículo 110 actúa el legislador con diferente criterio, ya que hace depender la cuantía de la indemnización debida por el trabajador, de la intensidad real del daño sufrido por el patrono (estimada por el Juez) con ocasión del retiro injustificado sobrevenido antes de la terminación natural del contrato.
De conformidad con el referido artículo 110, y por aplicación de los principios generales, puede afirmarse que la indemnización de daños y perjuicios laborales no guarda una relación necesaria con el salario devengado por el trabajador, especialmente si el damnificado es el patrono. Los daños y perjuicios de índole laboral no precisan ser demostrados; no sucede así con los eventuales daños civiles (destrucción de maquinaria, hurto de materia prima, etc.), que requieren ser claramente determinados y plenamente probados en el proceso judicial correspondiente. Además de los daños y perjuicios materiales inmediatos y directos, la indemnización puede abarcar los daños morales sufridos por el trabajador.
4. EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:
Establece dicha norma la reparación del daño causado al trabajador por el despido efectuado sin causa legal que lo justifique. Aparentemente, las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 LOT tienen por objeto sancionar la renuencia del patrono a reenganchar al empleado u obrero que goza de estabilidad, si el reenganche ha sido oportunamente solicitado por el interesado ante el Juez del Trabajo. Abona este parecer el argumento de que esas indemnizaciones proceden no solo por efecto de la sentencia judicial que ordene el reenganche y el pago de los salarios caídos del trabajador, sino también cuando el patrono, pagando anticipadamente, elude el proceso de calificación y la sentencia con la cual culmina (Art. 126 LOT).
Pero más satisfactoria nos parece la teoría de que las indemnizaciones in commento actúan, simplemente, como una sanción económica contra el despido injustificado (o asimilable a tal, por ej.: crisis económica o tecnológica de la empresa) de trabajadores amparados por estabilidad. Gozan, por ende, de ese beneficio, tanto los empleados y obreros con derecho a ser reenganchados, a que se refiere el artículo 112 LOT, como los que carecen de este privilegio por pertenecer a empresas con menos de diez (10) trabajadores (Art. 117, Parágrafo Único).
El artículo 125 LOT, prevé el pago de la prestación de antigüedad conceptuada en el artículo 108 ejusdem; de los salarios que el trabajador dejó de percibir durante el procedimiento de calificación, y de dos tipos de indemnizaciones diferentes: la estatuida en los numerales 1 Y 2 del mencionado artículo, complementaria de la prestación de antigüedad (art. 108), y la establecida en los literales a), b), c), d), y e), sustitutiva del preaviso.
El cuadro indemnizatorio diseñado en dicho artículo 125 presenta delicados problemas de interpretación, en especial cuándo se trata de armonizarlo con otras disposiciones de la misma Ley con las cuales guarda íntima relación. En principio, el preaviso es un instituto aplicable únicamente a los trabajadores que no gozan de estabilidad: no pudiendo ser despedidos sin justa causa, es obvio que los empleados y obreros estables no tienen que ser legalmente preavisados ni, en consecuencia, cabe hablar, respecto a ellos, de indemnización por la omisión de un preaviso a que no tienen derecho. Sin embargo, para confusión del intérprete, así lo hace la disposición que comentamos.
De otra parte, si el artículo 104 de la LOT no fue modificado en la reforma de 1997, resulta fuera de lógica que el monto de la indemnización sustitutiva, según el artículo 125, pueda ser diferente al de los salarios causados en el período de duración del preaviso, tal como lo predica el artículo 106 ejusdem. Dicho a manera de ejemplo, mientras el trabajador injustificadamente despedido después de un mes de trabajo, tiene derecho a una semana de preaviso (art. 104), y, si éste se omite, a una cantidad de salarios igual a ese período semanal (art. 106), el artículo 125 previene una indemnización sustitutiva de quince días de salario para el trabajador con la misma antigüedad, despedido injustificadamente.
En otro orden de ideas, resalta la inconsistencia de la citada norma (125), diseñada para regular las indemnizaciones correspondientes a trabajadores con estabilidad (o sea, con una antigüedad mayor de tres meses), cuando previene una indemnización sustitutiva del preaviso para trabajadores con menos antigüedad de la indispensable para conceptuarlos amparados por la estabilidad. Pensamos, sin embargo, que esta aparente contradicción podría salvarse si se piensa en el caso de trabajadores que antes del corte de cuentas gozaban de estabilidad, según el art. 112 LOT, y que hubieran sido despedidos injustificadamente después del primer mes de dicho corte.
En relación con el artículo 110 LOT, el artículo 125 presenta también oscuridad, en particular si se piensa que en ese tipo de contratos por tiempo determinado o para una obra determinada, es superfluo el instituto del preaviso, dado que las partes conocen desde la celebración del nexo el momento en que habrán de desvincularse. En rigor, la estabilidad de que disfrutan los trabajadores sujetos al art. 110 es efecto del contrato que celebran, y no de la ley. Cuando el artículo 112 extiende el privilegio de la estabilidad a los trabajadores contratados para una obra o por tiempo determinados, introduce la duda acerca de si, a pesar de lo antes dicho, es aplicable a esa especie de trabajadores la indemnización sustitutiva del preaviso a que se contraen los literales a, b, c, d y e del artículo 125.
Con las reservas que ofrecen las antinómicas reglas legales que hemos señalado, aumentadas por la falta de una jurisprudencia asentada en el tiempo, ofrecemos el siguiente cuadro esquemático de las prestaciones e indemnizaciones que corresponden al trabajador con estabilidad, a la extinción de su respectivo contrato, según los artículos 108, 110 y 125, en concordancia con los artículos 104, 106 Y 107 LOT. No incluimos, pues, la participación en los beneficios (arts. 174 L.O.T. y ss., ni los pagos por vacaciones (arts. 223 a 225 LOT).
5. OTRAS PRESTACIONES EVENTUALES SEGÚN LA LOT:
En general, los trabajadores sujetos a la legislación laboral perciben beneficios de índole idéntica, a la terminación de su respectiva relación de trabajo. Incluso los trabajadores a domicilio, que constituyen un caso especial, atípico, dentro del esquema legal (ya que la vinculación que los une a los usuarios de sus servicios es laboral por expresa declaración de ley, sin admitirse la prueba en contrario), disfrutan de las mismas ventajas, prestaciones, indemnizaciones y prerrogativas propias del régimen general aplicable a la extinción del contrato de trabajo.
Las únicas excepciones son: a) la prestación debida al deportista profesional en los supuestos de cesión, traslado o transferencia de sus servicios, que produzcan beneficios económicos al patrono. Según el artículo 304 ejusdem, el trabajador tiene derecho "a una participación equitativa de una cantidad no menor de veinticinco por ciento (25%) de dicho beneficio"; y b) la participación del trabajador en el disfrute de su invención o mejora de servicio o de empresa, "cuando la retribución del trabajo prestado por éste sea desproporcionada con la magnitud del resultado" (Art. 84, ejusdem).
