jueves, 22 de julio de 2021

DEMANDA NULIDAD PROVIDENCIA "CALIFICACIÓN DE FALTA" INSPECTORIA DEL TRABAJO

 Impugnación por Nulidad Absoluta

Ciudadano(a):

Juez de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. XXXXXX.

Su Despacho.-

Yo, MANUEL ANTONIO AZANCOT CARVALLO, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-3.751.146, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nro. 123.542, actuando en este acto en nombre y representación del ciudadano XXXXXXXX, trabajador, de nacionalidad venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-XXXXX, cualidad de representante legal que consta en documento PODER ESPECIAL que me confiriera mi mandante ante la Notaría Pública del Municipio XXXXX del Estado XXXXX, y que quedara asentado en fecha XX de XXX de XXXX, bajo el Nº X, Tomo XX, Folios XX hasta XX, en los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual consignamos marcado como documental “A”, constante de dos folios, en copia simple, presentando en este acto, a los solos ad effectum videndi et probandi, el original autenticado por la Notaría antes indicada, solicitando sean certificadas expresamente las copias consignadas y agregadas al expediente, de acuerdo al procedimiento de ley, para dejar sentado de esta manera la autenticidad de las copias consignadas. PODER ESPECIAL que me confiere facultad para que pueda REPRESENTARLO JUDICIALMENTE en todos sus derechos y acciones vinculados o no con la Relación Laboral que POSEE ACTUALMENTE con la entidad de trabajo XXXXXXX., sociedad mercantil cuyo asiento registral se encuentra en el Registro Mercantil XXXXXX del XXXXXX, bajo el N° X, Tomo XXXX del año XXXX, contenido en el Expediente N° XXXX, sociedad mercantil ésta, la cual se encuentra administrada y representada por una “Junta Directiva”COLEGIADA”, integrada por cinco (5) Directores, los cuales para poder formar válidamente la voluntad de la sociedad, deben estar eficazmente constituidos en Junta Directiva (Colegiada) y contar con al menos tres (3) votos favorables de los cinco (5) Directores, según quedó establecido en el “Documento Constitutivo Estatutario de XXXXX.” (Última Reforma), tal y como consta en el Título IV de dicho documento constitutivo, el cual riela (folios 15 al 35) en el expediente del procedimiento administrativo de “Calificación de Falta” que fuera interpuesto en contra de nuestro representado por quien no tenía cualidad ni legitimidad, por ante la Inspectoría del Trabajo XXXXXXXXXX (en lo adelante “LA INSPECTORÍA”) de la ciudad de XXXXX, signado con el Nº XXXXXXX, de la nomenclatura de ese órgano administrativo, el cual consignamos en copia certificada, constante de XXX folios útiles, que marcamos como documental “B”, y que contiene la Providencia Administrativa Nº XXXXXX, del XX de XXXXXX de XXXX que con este recurso se impugna.

Con fundamento en las facultades conferidas por nuestro mandante, acudimos a su competente autoridad para que, visto los alegatos de hecho y especialmente de derecho que explanaremos, declare la NULIDAD ABSOLUTA, por la contrariedad a derecho, Constitucional y Legal, de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº XXXXX, de fecha XX de XXXXXXX de XXXX, emanada del órgano administrativo antes identificado. Lo cual realizamos en los siguientes términos:

I

EXCURSO O DIGRESIÓN

Debido a las dantescas actas procesales que conforman el proceso de “CALIFICACIÓN DE FALTA” que aquí impugnamos, tal y como tendremos la necesidad de presentar y analizar, también a las peculiaridades características de esta solicitud de impugnación, y en garantía y ejercicio de poder lograr una adecuada tutela judicial efectiva (Art. 26 de la Constitución Nacional -CRBV-), dentro de un debido proceso que le garantice a nuestro representado el derecho a una adecuada defensa de sus derechos laborales, me veo compelido a contextualizar y explicitar, in limine, y de manera pormenorizada, las normas y los principios de naturaleza laboral que debieron regir para la formación de la voluntad administrativa plasmada en el Acto aquí impugnado -no apelado- (con las salvadas diferenciales entre el Acto Administrativo unilateral, del intersubjetivo o cuasi jurisdiccional), de igual forma estos mismos fundamentos deben ser aplicadas al presente proceso, y serán los fundamentos de los alegatos y excepciones en que apoyare esta solicitud de impugnación, para que sin ninguna duda razonable, sea declarada la Nulidad Absoluta de la Providencia aquí recurrida, por ser contraria al DERECHO Y LA JUSTICIA (artículo 2 de la Constitución Nacional -CRBV-).

Consideramos necesario, pertinente y prudente exteriorizar, que en razón al ejercicio profesional y las soluciones obtenidas en otros casos y procesos en materia laboral y de investigaciones personales, he podido llegar a la conclusión que, habitualmente, las respuestas y resultados obtenidos de los operarios de justicia en esta materia, encuadran más dentro de los principios rectores, o régimen jurídico, que deben regir para la aplicación del derecho común (exclusión hecha de él el de contenido laboral), con su consiguiente carga de positivismo, ritualismo y liberalismo (burgués), sin excluir las ya habituales arbitrariedades, y no lo que correctamente han debido ser, la debida aplicación del derecho laboral y sus principios (sustantivo y adjetivo), como un DERECHO AUTÓNOMO, con un alto contenido de justicia social (no liberal, ni socialista), que, a decir del Profesor Rafael Alfonzo Guzmán, cito, “Es, en efecto autónomo: a) porque es un sistema homogéneo de reglas orientadas por un propósito tutelar del trabajo por cuenta y bajo dependencia ajenas; b) por sus fuentes y métodos de interpretación propios; y c) por los órganos especializados encargados de su aplicación, tanto en lo administrativo como en lo judicial[1], es así como esta autonomía la entendió el constituyente de 1999 al establecer en la Disposición Transitoria Cuarta, numeral “4”, lo siguiente:

CUARTA: Dentro del año, contado a partir de su instalación, la Asamblea Nacional aprobará:

(omissis)

4. Una ley orgánica procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La ley orgánica procesal del trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez en el proceso.” (Enfatizado y subrayado añadidos)

Así es que, mi experiencia y estudio en el ejercicio profesional me ha enseñado, y llevado a la convicción, que el derecho laboral, siendo como es un derecho autónomo, con principios propios, normas especializadas y con un alto carácter tuitivo y social, generalmente no se aplica adecuadamente, como tal derecho especial y diferenciado del derecho aplicable a las otras ramas del sistema de justicia, en la resolución de procesos en esta materia laboral, toda vez que éste tiene, como dijimos, una gran carga social y tuitiva, no impuesta al derecho común, lo cual obliga al Estado, es decir a toda la organización política-administrativa -sin distingo subjetivo ni orgánico- (ejecutiva y jurisdiccional) a garantizar los derechos sociales de contenido laboral, mediante la aplicación del Régimen Autónomo Laboral in totum, así, ésta obligación del ESTADO expresamente ha quedado reconocida, y su ejercicio garantizado constitucionalmente, cuando en la Constitución se establece, resumimos: a) “derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará (Omissis)... Es fin del Estado fomentar el empleo (Omissis). El Estado adoptará medidas y creará instituciones (Omissis)” (art. 87 CRBV), b) “El Estado garantizará la igualdad y equidad (Omissis). El Estado reconocerá (Omissis)” (art. 88 CRBV); c) “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado (Omissis)” (art. 89 CRBV); d) “El Estado garantizará a los trabajadores (…) un salario mínimo vital (Omissis) (art. 91 CRBV) (el enfatizado siempre fue añadido).

Como se puede inferir de los inmediatamente antes extractos legales, sin ningún lugar a dudas, El Estado, en su concepción lata, sin distingo subjetivo ni orgánico, tiene una gran carga de responsabilidad prestacional y preceptora, para garantizar los derechos fundamentales de tercera generación, especial referencia a los de contenido laboral, obligación la cual -El Estado- no debe ni puede soslayar, y que a tenor de lo dispuesto por el artículo 139 de la CRBV, “El ejercicio (incluido la omisión) del Poder Público acarrea responsabilidad individual (y del Estado -art. 140 eiusdem-) por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la Ley” (comentarios añadidos), ésta obligación debe ser exigida y controlada por y ante el juez con competencia contencioso-administrativo (en nuestro caso el juez laboral en tal sede) por mandato expreso del artículo 259 CRBV, el cual establece:

Artículo 259: La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en la responsabilidad de la Administración; conocer de reclamo por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionada por la actividad administrativa.

En tal razón, pudiéramos ya considerar, como máxima de experiencia, que una gran mayoría de estos operarios administrativos, e incluso unos pocos jurisdiccionales, en la resolución de los casos de contenido laboral (en nuestro caso procesos intersubjetivos), no aplican adecuada y debidamente los principios y normas que impone el régimen jurídico laboral para disciplinar al “trabajo como un hecho social”, mi experiencia y estudios así lo confirman y se corrobora con el presente caso, siendo en consecuencia que los métodos, interpretación y fuentes empleados por los operarios de justicia laboral, no son los propios de esta rama autónoma del sistema jurídico, como efectivamente ha sucedido, una vez más en el trámite del procedimiento de “Calificación de Falta” llevado a cabo por LA INSPECTORÍAdel Trabajo, autora de la Providencia de cuya nulidad absoluta se solicita, lo cual me hace sentir obligado, en ejercicio del derecho a una tutela judicial efectiva (derecho fundamental e inviolable a la defensa), a explicar contextualizadamente este exordio.

Estos principios, métodos, interpretación y fuentes, efectivamente deben y tienen que ser diferentes a los empleados por el derecho común y otras ramas del derecho. Los operarios de justicia -jueces, inspectores del trabajo, incluso abogados (ex art. 253 CRBV)-, tenemos la obligación de aplicar, incluso debemos ser preceptores (inductores, formadores, lo que trato de realizar en este exordio) de este derecho especialísimo para el logro de los fines para lo cual existe y es su razón teleológica, la justicia social laboral. Tan especial es, que el legislador zanjó la diatriba que existió antes de la promulgación de la LOTTT y LOJCA[2], en el sentido de la discusión y duda que existía sobre cuál debía ser la jurisdicción idónea que tuviera la competencia para resolver los asuntos Contenciosos Administrativos relacionados con esta materia, con especial referencia a los actos de las antiguas comisiones Tripartitas y ahora las Providencias Administrativas de las Inspectorías del Trabajo en material de inamovilidad y estabilidad, decantándose a favor de la jurisdicción (competencia) laboral, por ser esta la idónea y adecuada para conseguir la solución correcta y sobre todo justa, ya que es ésta la que conoce y por lo tanto puede aplicar los principios rectores del derecho laboral de manera eficiente y correctamente, y no la Contenciosa Administrativa orgánica, más formalista, con otros principios y cuyo fin es el interés general, sobre los intereses individuales, incluso de los trabajadores, por lo que la visión de estos operarios de justicia dista mucho de la concepción que DEBEN tener los de la jurisdicción laboral, como debe y tiene que ser en el caso actual.

El derecho común, para logar, como unos de sus fines últimos, “la paz social y la seguridad jurídica”, centra, fundamentalmente, su razón teleológica en el cumplimiento del objeto de las relaciones jurídicas (las obligaciones), por tal razón su fuerza jurídica (coactiva) -para el logro de sus fines últimos- la dirige a garantizar el logro y cumplimiento de las obligaciones contraídas por los sujetos de esas relaciones jurídicas, de manera de poder garantizar la tan anhelada paz social, minimizando la importancia que pudieran tener los sujetos obligados, es decir, lo importante para el derecho común es el cumplimiento del objeto de la obligación y no el sujeto. Quien sea compelido al cumplimiento de una obligación (civil o mercantil) debe probar su cumplimiento, no siéndole dable, en principio, excepcionarse con circunstancias inherentes al sujeto, tales como estar desempleado, o tener circunstancialmente precaria situación económica, debe simple y llanamente cumplir la obligación.

Debido a las injustas situaciones que se presentaron, a raíz de la revolución industrial, por la aplicación a ultranza de esos principios liberales y formalistas del derecho común a las relaciones laborales que comenzaron a establecerse, surgió, como una necesidad de proteger y garantizar la paz social, la exigencia de dirigir la mirada ahora un poco más hacia los sujetos de esas relaciones jurídicas laborales, desarrollándose así un nuevo derecho con un mayor contenido social, pudiéramos decir incluso preceptor, ahora se requería proteger no solo el objeto de las relaciones jurídicas, sino que era necesario proteger, o tutelar, también a los sujetos (trabajadores).

De esta manera surge y se desarrolla una nueva rama del derecho, si se quiere autónoma, como ya hemos señalado -más no aislada-, por tener unos métodos de interpretación y aplicación de sus normas, y principios propios, sustancialmente diferentes al derecho común, donde se trata de buscar la JUSTICIA material por encima de la formal (positiva y ritualista), e incluso con fuentes que le son adecuadas, como por ejemplo, a diferencia de la materia civil, la costumbre es fuente importante de derechos y obligaciones laborales, y adjetivamente, consecuente con este nuevo paradigma, el régimen toma distancia de pruebas como la confesión. Todo lo cual, después de su continua evolución, son derechos RECONOCIDOS (no establecidos) y positivados incluso constitucionalmente (arts. 87 al 96 CRBV, como ya hemos señalado supra, los cuales han sido desarrollados fundamentalmente en la Ley Orgánica del Trabajo y los Trabajadores -LOTTT-).

A los efectos de esta solicitud de declaratoria de Nulidad Absoluta, principalmente nos interesa considerar y tener presente los siguientes principios y presunciones de contenido y aplicación al régimen jurídico laboral: 1) El denominado por la doctrina como contrato realidad, principio el cual establece que en el régimen jurídico laboral debe prevalecer la realidad sobre las formas o apariencias, principio reconocido y protegido constitucionalmente en el artículo 89.1 de la CRBV, 2) La irrenunciabilidad de los derechos cuyo objeto sea de contenido laboral (art. 89.2 CRBV), 3) El principio “in dubio pro operario” (art. 89.3) , 4) La presunción de la continuidad de la relación laboral (art. 86 de la LOTTT), 5) La presunción legal, no hominis, establecida en el artículo 422.3 de la LOTTT (Ley formal), que establece: “Si el trabajador (…) no compareciere se considerará que rechazó las causales invocadas en el escrito presentado.”, 6) El derecho fundamental (supra-constitucional por ser reconocido por todos los tratados de DD.HH y ratificado por Venezuela) que prohíbe confesarse culpable o declarar contra de sí mismo (art. 49.5 CRBV) (Enfatizado añadido); entre otros principios y presunciones.

Esta diferenciada concepción de entender y aplicar el derecho, entre el derecho común y el laboral, conduce al legislador, y, en su aplicación, a los operarios de “justicia laboral”, a morigerar los formalismo y ritualismos hasta ahora tenidos como formalidades ESENCIALES para el logro de la justicia, en tal sentido, apartándose pero sin desnaturalizar el principio dispositivo, con el consiguiente de igualdad entre las partes en el proceso, y sin llegar a los términos y características de un proceso eminentemente inquisitivo, este régimen especial les autoriza, o mejor, le impone a los jurisdicentes laborales (judiciales y administrativos), descender, hasta las actas del proceso para buscar la verdad real y material en protección de los derechos de contenido laboral, sin suplir defensas ni excepciones, pero sí en busca de la legalidad y la justicia laboral, por lo que están habilitados para controlar, calificar, establecer, interpretar y valorar las actas procesales y especialmente los medios de prueba, aunque no hayan sido solicitadas por las partes (incluso de oficio), por lo que pueden determinar condiciones de procedibilidad, legitimidad, procedencia, e incluso cuestiones previas que sean determinantes a la solución de la causa, sin la instancia de parte.

En este sentido, en sentencia pretérita, dictada por el Dr. José Rafael Mendoza mientras ejerció la Magistratura como juez del Trabajo. Dejó sentado lo siguiente:

“… en materia Laboral la duda no se puede resolver a favor del demandado como es obligatorio en los asuntos civiles o mercantiles por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, sino que en esas situaciones deben ser resuelta de acuerdo a la equidad de que habla el artículo 52 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo. Y la palabra “equidad” alude a la idea de justicia para [el] caso concreto. Y no al concepto de justicia clásica de “dar a cada uno lo suyo”, sino al de justicia, que es protección para los débiles jurídicos o hiposuficientes. Principio de Derecho Laboral que debe privar sobre el Derecho Común, aunque los civilistas se asusten…”[3]

Nota de los impugnantes: Debemos tener presenta la progresividad de los derechos fundamentales, en tal sentido si tuvo valor y aplicación antes, ahora con más fuerza al haber progresado los derechos. El artículo 52 referido ha sido diseminado o esparcido en el entramado o arquitectura de la LOPT, especialmente en los artículos 1, 3 y 5, por lo que deben ser interpretados en conjunción con todo el bloque de la legalidad laboral.

Visto lo antes disertado, pudiéramos tener la duda y hacernos la pregunta: ¿La falta de ejercicio de los derechos laborales del Trabajador, convalidaría por su aquiescencia los vicios en el procedimiento?, como corolario de todo lo anterior la respuesta es contundentemente negativa, ya que las irregularidades, distorsiones, omisiones e ilegalidades, a diferencia que en el derecho común, no son, ni pueden ser, convalidables, producirán siempre, fatalmente, la nulidad absoluta del acto desviado de la teleología laboral, es la razón sabia y lógica del legislador patrio de establecer la presunción del artículo 422.3 de la LOTTT, entre otras.

Es importante también, a objeto del presente introito, contextualizar, aunque sea de manera somera, tanto sustantiva, como adjetivamente, la aplicación del régimen jurídico de contenido laboral, de manera de inteligenciar, in totum, los alegatos que explanaremos luego en el presente recurso de Nulidad

En Venezuela prevalecen los principios de: a) la universalidad del control de todos los actos del Poder Público, así se desprende del art. 139 de la CRBV, concatenado con el 259 ejusdem, desarrollado en el art. 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA) y constituye un principio fundamental de la Administración Pública según lo establece la Ley Orgánica de la Administración Pública -LOAP-, y, b) el principio de legalidad (arts. 137, 138 y 139 CRBV), mediante el cual: La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realizan (Art. 137 CRBV), todo lo cual conlleva al principio fundamental del sistema democrático, el de “Favor Libertati” o pro libertad de todos los ciudadanos (administrados) en contraste al de competencia de los funcionarios y servidores públicos, ya que la legalidad limita el poder; principios éstos que son el pilar fundamental del Estado de Derecho, la incorrecta interpretación y distorsión acarrea serios conflictos sociales, así lo dejó claramente sentado el profesor Henrique Meier, en la introducción de su libro “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Alva S.R.L. Caracas 2001, pág. 11”, en el cual explana:

La idea primitiva del Derecho, esto es, la reducción de la “exigencia jurídica” al mero cumplimiento de fórmulas protocolares para la emisión de las decisiones administrativas, implica la manipulación de las “formas jurídicas” para presentar como actos jurídicos a los que en el fondo no son más que brutales manifestaciones de una voluntad política divorciada del derecho, que se apoya en un poder marginal y anterior al orden jurídico. No es la “razón jurídica” la que priva en la motivación de gran parte de los actos administrativos, sino una torpe y pretendida “razón de Estado”, que oculta los intereses de la burocracia dominante, del partido de gobierno, de un líder providencial, de un grupo de presión con influencias decisivas en las altas esferas administrativas, o pura y simplemente, los intereses del funcionario autor la decisión. He allí, los enormes obstáculos para el afianzamiento del Estado de Derecho en nuestro país.

Luego el mismo autor, y en el mismo libro, en la pág. 406, dice lo que puede ser un complemento o continuación de esta introducción, resumidamente cito:

En nuestro país la violación del orden jurídico es práctica cotidiana y rutinaria de los funcionarios públicos. No es exageración decir que en muchos funcionarios desconocen, inclusive, el Valor y la función de lo jurídico para la ordenación de la vida societaria, y que otro subestiman e ignoran intencionalmente las normas, a reglas y principios del ordenamiento jurídico positivo, porque la “ratio iure” no forma parte de las creencias de gran parte de los agentes y funcionarios del Estado. (Omissis) Y de allí esa conducta antijurídica de su veto administrativo no controlada debidamente por el juez de lo contencioso administrativo, dado el tradicional temor que inspira al venezolano medio el poder del Estado y que le paralizar a la hora de actuar los recursos ordenado a la tutela de sus derechos; temor basado en hechos reales, no en elucubraciones teóricas, o en fantasías psicológicas.

Como podemos ver e inferir, tal y como ya he adelantado, considero como una máxima de experienciala aplicación indebida de los principios y normas laborales” por parte de algunos operarios administrativos de justicia, incluso jurisdiccionales, es decir, por esa inveterada y errónea aplicación del régimen jurídico de contenido laboral, se constituye entonces (lamentablemente), como una presunción hominis (iuris tantum) “la aplicación indebida de este régimen”, siendo, como en efecto ha sucedido en el caso de marras, en consecuencia su correcta aplicación ha sido la excepción, en razón de lo cual solicito a esta digna instancia jurisdiccional lo aplique correctamente, para, y al declarar con lugar este procedimiento de Nulidad Absoluta, siendo esto una de las motivaciones y justificaciones por lo cual abuso en presentar este EXCURSO O DIGRESIÓN.

En atención a lo anterior debemos establecer, aunque sea de manera sucinta, cuál es y en qué consiste ese régimen jurídico laboral, especificidad hecha al recurso (impugnación) Contencioso Administrativo de Nulidad Absoluta, con especial referencia a los actos cuasi jurisdiccionales.

Tratando de hacer abstracción de la actividad orgánica de la Administración Pública en su función fundamental de velar por el interés general, y tratar de dirigir o encausar ahora la atención hacia las competencias para arbitrar conflictos intersubjetivos, se ha discutido si las causales de nulidad absoluta de sus actos (Actos Administrativos) establecidas por el artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), es una enumeración taxativa o simplemente enunciativa. Yendo directamente al meollo de este asunto, la jurisprudencia y la doctrina se han decantado, en que por aplicación del principio de “favori acti”, se debe LIMITAR LA POTESTAD REVISORA (autotutela) de la administración sobre sus propios actos (art. 81 a 84 LOPA -convalidación, revocación-anulación y convalidación), que como privilegios de la Autotutela Administrativa, puede realizar la Administración, siempre con la mayor proporcionalidad y ponderación (art. 12 LOPA). Por tal razón este artículo 19 de la LOPA se debe entender, en principio como taxativo sólo para la Administración y no para, y en relación, de el ejercicio del juez contencioso administrativo[4], esto en razón de que esa Potestad de Autotutela debe ser limitada, y así darle protección a los derechos adquiridos de los administrados y en consecuencia procurar que prevalezca la integridad de los actos emitidos en función de las atribuciones administrativas en beneficio del interés público. Más aún, pienso que esta pudiera ser la razón por la que en Venezuela no existe el recuso de lesividad, por medio del cual la Administración tiene legitimidad para solicitar judicialmente la nulidad de sus actos, sin embargo si puede declarar (Autotutela) la nulidad de sus propios actos que se encuentren viciados de Nulidad Absoluta, bajo los supuestos del artículo 19 de la LOPA. No obstante, no deben entenderse estas como las únicas causales de nulidad absoluta, también se encuentran, por ejemplo, las causales contenidas en el artículo 97 ibidem legis, además de las de FALSO SUPUESTO, como un vicio en la causa, que según el Ex-Magistrado Román Duque Corredor, se debe inferir de la conjunción de los artículos 9, 12 y ordinal 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos[5], además las violaciones de las la normas expresas que regulen el establecimiento, calificación y valoración de los medios de prueba y los hechos, estás últimas dentro de los poderes del juez contencioso administrativo, tal y como serán los fundamentos de la impugnación que aquí solicito y desarrollaré infra.

En este sentido se ha pronunciado el gran administrativista antes señalado (Prof. Henrique Meier) al referirse a las causales de nulidad absoluta contenidas en el citado artículo 19, al enseñarnos (cito):

Este listado debe operar como número clausus (causales taxativas de nulidad), en lo que respecta a la Administración Pública y no en relación al juez de lo contencioso administrativo. Y esto por cuanto la LOPA es vinculante, de observancia ineludible para los órganos de la Administración, no para los jueces de lo contencioso administrativo. (pág. 197 ob. cit.)

Más adelante nos indica:

“La potestad anulatoria del juez de lo contencioso administrativo no se fundamenta en la LOPA, si no en la Constitución y en la Ley Orgánica De La Corte Suprema De Justicia (Hoy Ley Orgánica Del Tribunal Supremo De Justicia, además La Ley Orgánica De La Jurisdicción Contencioso Administrativa)” (Nota en paréntesis añadida) (pág. 198 Ob. Cit.)

Como veremos en el desarrollo discursivo de este procedimiento de Nulidad, el Acto que aquí se impugna, en líneas generales adolece o está afectado de las inconsistencias y fallas del régimen jurídico laboral que se le debió aplicar en su integridad, antes explicitadas (errónea aplicación del derecho que le corresponde -el laboral-), además de las ilegalidades que analizaremos en su oportunidad, cuyo control y retorno a la legalidad es competencia del juez laboral en funciones contencioso administrativas, principios aquellos aplicables mutatis mutandis a los alegatos que siguen:

II

ACERVO PROBATORIO – ANÁLISIS-

Por razones metodológicas y de economía argumentativa, he decidido emplear en el desarrollo de esta presentación de alegación, primeramente un método deductivo de análisis que nos permita determinar las variables que luego podamos aplicarlas en la construcción del clásico silogismo procesal, en tal sentido, analizaremos primeros las pruebas, para luego, con ellas, establecer, en la estructura del silogismo, la premisa menor, que nos permita llegar a las determinaciones particulares o específicas (vicios), es decir, para establecer las consecuencias jurídicas (conclusión del silogismo), en función de las normas aplicables (premisa mayor). En este sentido plantearemos y analizaremos primeramente el acervo probatorio, que es común a todas causales de nulidad, para que luego fundamentándonos en las determinaciones arribadas, plantear, como conclusión, cada nulidad absoluta en particular, referidas al marco legal y aquel acervo probatorio, que primeramente ya habremos analizado.

Las causales de Nulidad Absoluta que propondré como vicios que afectan al acto impugnado, tienen como presupuestos comunes, que originan a todos y cada uno de los vicios que genéricamente alegaremos infra, los siguientes medios de prueba: a) la SUPUESTA CONFESIÓN DEL TRABAJADOR, calificada así -erradamente- por la propia proponente (sin legitimidad) del recurso en su escrito libelar, al asentir lo siguiente: “fundamentado en la confesión del accionado que consta en escrito el cual opongo que acompaño en dos folios útiles marcado con la letra “B”, en copia fotostática…”, y b) las PRUEBAS TESTIMONIALES.

Como ya hemos advertido, y en razón de economía argumentativa, realizaremos un examen previo y general de dichos medios de prueba, de manera que podamos trasladarlos como fundamento particularizado de los vicios que alegaremos posteriormente.

1. ANÁLISIS DE LA PRUEBAS.

a) Documental de la SUPUESTA CONFESIÓN: Primeramente, en el supuesto por demás negado de ser válido como tal medio de prueba la documental aportada por la parte accionante y signada como “B”, la cual contiene incorporado y lleva al procedimiento de Calificación de Falta la SUPUESTA confesión de nuestro representado, fue consignada en copia simple con el escrito libelar, y riela a los folios 11 y 12 del expediente administrativo, evidentemente es una prueba ineficaz por ser nula (ipso iure) debido a su inconstitucionalidad (art. 25 CRBV), ya que viola groseramente preceptos constitucionales, como el protegido y garantizado por el artículo 49.5 eiusdem, que establece la interdicción de que cualquier persona pueda CONFESARSE CULPABLE “o” DECLARAR CONTRA SI MISMA, siendo válida la confesión si, y solo si, fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza y únicamente en los casos permitidos, es decir, debe ser voluntaria, depuesta con plena conciencia del caso, siempre y cuando no se encuentre prohibida, protegida con las debidas garantías y, sobre todo, valorada secundum legem, situaciones éstas que como veremos, efectivamente no sucedieron ni están presentes, sin olvidar que debe estar revestida de ciertas formalidades para que tenga la validez de tal prueba, como es la de advertir al confesante de las consecuencias de dicho acto, lo cual evidentemente tampoco sucedió; pero principalmente, con este medio de prueba, se viola el artículo 89.2 de la CRBV que establece y garantiza la IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES, por lo que, a todo evento, de considerar a la documental como una confesión, el trabajador, estando como en efecto aún se encuentra sujeto a la relación laboral que lo vincula con su patrono, dicho acto se constituiría en una renuncia a sus derechos laborales, y siendo que no puede renunciar a derecho laboral alguno, por estar amparado en su condición actual de trabajador efectivo, ésta confesión sería un acto totalmente nulo, inexistente, máxime si la confesión la realiza apercibido y coaccionado por el patrono, abusando de su posición de superioridad jerárquica, ya que de ser cierta la documental, fue éste –el patrono- quien se la exigió (no el Inspector del Trabajo, ni ninguna autoridad), peor aún, ni el trabajador la depuso voluntariamente, incluso sin las garantías debidas (asistencia jurídica profesional idónea e imparcial, por ejemplo), sin que se haya terminado la relación laboral, y sin la intervención de un funcionario competente del trabajo (art. 89.2 de la CRBV, desarrollado por el art. 19 de la LOTTT), funcionario el cual eventualmente podría homologar dicho acto, si y solo si, se encuentra totalmente ajustado a la constitucionalidad y legalidad, situaciones que evidentemente no están presentes.

Es tal el celo y desconfianza puesto por el legislador a la prueba de confesión en el régimen jurídico laboral, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), no considera la confesión como un medio directo de prueba en materia laboral (no la regula la LOPT), excluye explícitamente “las pruebas de posiciones juradas y de juramento decisorio (art. 70 LOPT)”, aunque si regula la potestad atribuida, de manera exclusiva y excluyente, al juez para realizar la declaración de parte, ex artículo 103 eiusdem, del cual, aunque estando establecido legalmente, tenemos nuestra reserva en cuanto la constitucionalidad de dicho artículo adjetivo, al menos en cuanto a sus consecuencias, las cuales creemos contradicen las normas constitucionales antes indicadas.

Mal se puede entonces, en un procedimiento administrativo, admitirse, prima facie, tal confesión como medio idóneo de prueba preconcebida por el patrono y no haber sido consentida por el trabajador, ni haber controlado éste su evacuación, como tampoco fue controlada por el órgano jurisdicente administrativo, menos aún por ser una evidente renuncia a derechos laborales -acarrearía prestaciones sencillas-, sin que se haya terminado la relación laboral y sin la intervención de un funcionario competente en materia del trabajo, por estar vinculado mediante una relación de trabajo, todo lo cual convierte a dicho medio de prueba en ilegal por inconstitucional y así solicitamos sea declarado.

La norma que regula el establecimiento de este medio de prueba es el artículo 1405 del CC. Esta norma establece:

Artículo 1405: Para que en la confección produzca efectos debe hacerse por persona capaz de obligarse en el asunto sobre que recae

En efecto, esta supuesta confesión no puede tener valor probatorio por no tener efecto legal alguno, según lo estable la norma que la regula, ya que, de verdaderamente haberse producido, fue realizada por persona (trabajador) incapaz de obligarse en este asunto, por estar impedido de renunciar a sus derechos laborales, pues de ser cierta la presunta confesión, estaría renunciando a su puesto de trabajo, al doble de sus prestaciones sociales y demás derechos laborales de contenido patrimonial, amén de los daños morales, lo cual contradice la prohibición constitucional establecida en el artículo 89.2 de la CRBV, desarrollado por el artículo 18.4 de la LOTTT, el cual está en correcta sintonía con el mandato constitucional de 1999, norma la cual es del texto siguiente: “Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique la renuncia o menoscabo de estos derechos” (enfatizado y subrayado añadido).

Además considero errónea la calificación de CONFESIÓN que le hado unilateralmente la parte accionante, ya que para que sea considera como tal, debe cumplir con ciertas, exigencias legales, cualidades y formalidades que deben estar establecidas expresamente por Ley (por ejemplo art. 103 de LOPT; o 1402 y 1405 del CC; o 403 al 419 del CPC), o las determinadas por la jurisprudencia y la doctrina (patria y foránea). Son varias las exigencias y requisitos de existencia y validez de la confesión, entre los cuales se encuentra: que se realice, en los casos permitidos por la ley; ante quien afecte o beneficie procesalmente (contraparte); por persona capaz de obligarse en el asunto en que recae la confesión; y especialmente se realice de manera CONSCIENTE, y consecuencialmente, es requisito sine qua non de eficacia, que exista el “animus confitendi”, en este sentido el procesalista Hernando Devis Echandía, en su magistral obra Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, en la página 600, luego de un exhaustivo análisis de seis tesis sobre la voluntariedad de la confesión, concluye:

Para que se cumpla el requisito que estamos examinando y exista confesión, basta que se tengan voluntad consciente de declarar, esto es, que sea un acto consciente, por encontrarse el declarante en condiciones de saber lo que hace y no en situación de inconciencia producida por cosas naturales o artificiales, transitorias o permanentes, tal como se sigue para todo acto jurídico procesal o extra procesal. (Omissis)”

En razón de todo lo antes expuesto, no queda duda que el contenido de la precitada documental marcada como “B”, no puede, bajo ningún concepto, ser considera, y mucho menos tener la fuerza probatoria de una confesión, toda vez que es, como ya he señalado, inconstitucional (EX arts. 49.5 y 89.2 de la CRBV, concatenado con el art. 19 de la LOTTT), además, que no puede ser una verdadera confesión, por haberla realizado quien no era capaz de obligarse en el asunto en que recae, y depuesta ante tercera persona, y además no haber existido el “animus confitendi”. La voluntad de realizar esta declaración como una confesión no puede existir al no existir la verdadera conciencia del ánimo en tal sentido, menos si el confesante ha sido compelido, subyugado y apercibido bajo el apremio de la superioridad jerárquica y económica del patrono, fue este quien obligó al trabajador FIRMAR UN PAPEL EN BLANCO bajo el apremio y engaño que si no lo hacía no tendría beneficios (sería despedido), tan cierta es esta aseveración que con simplemente ver la posición de la firma, distanciada desproporcionadamente del texto, se evidencia que aquella (la firma) fue primera e independiente de éste (el texto), cuya desproporción era inevitable al no saber, o no poder, calcular bien la longitud del texto a ser plasmado en el papel en blanco, incluso porque nuestro representado, aunque es una persona 100% acta para el trabajo que realiza dentro de la Entidad de Trabajo, y al cual tiene constitucional derecho a su ejercicio y estabilidad -específicamente se desempeña para su patrono como cocinero-, no obstante, presenta una deficiencia cognoscitiva que no lo incapacita para el trabajo que desempeña, pero si para dar su consentimiento, y así está certificada esta deficiencia por la Dra. Jennifer Palacios, adscrita a la Fundación Misión José Gregorio Hernández[6], en comprobante de Trámite de “Carnet de Persona con Discapacidad”, el cual consignamos en original, y marcamos como “C”, documental que por provenir de un órgano administrativo, es lo que la doctrina considera un Documento Público Administrativo, y así solicitamos sea considerado y valorado, .

Tampoco debe considerarse este medio de prueba como tal confesión, que, de ser el caso y válidamente incorporada al expediente, no sería plena prueba de lo allí confesado, ya que la ley le quita ese efecto probatorio, en efecto, el artículo 1402 del CC, a su texto establece lo siguiente:

Artículo 1402: La confesión extrajudicial produce el mismo efecto si se hace a la parte misma o a quien la representa.

Si se hace a un tercero produce solo un indicio.

Como podemos observar de la norma antes transcrita, la supuesta confesión no puede tener los efectos jurídicos de tal medio de prueba, ya que en el supuesto negado que sea legal y válida, produciría, en todo caso, un simple “indicio, y no plena prueba, en vista que se depone ante quien ostenta la calificación de tercero exvinculado con relación del acto supuestamente confesado, estaría el trabajador diciéndole a ésta tercera persona, que el supuesto acto realizado y allí descrito, lo ejecutó sobre otra persona distinta, tercera, a su vez con relación a aquella, y sobre quien recayó las consecuencias del supuesto acto que confiesa, por lo que esas consecuencias del reconocimiento del supuesto acto incidirían solamente y de manera directa sobre la esfera jurídica de la persona afectada (supuesta víctima) y no sobre la que recibió la declaración, ya que es una persona distinta sobre la cual se materializó el acto, para ésta tercera persona que recibe sería solo un decir, un cuento, un chisme, del supuesto confesante sobre lo actuado sobre otra persona, más no una verdadera confesión, no le confesó nada por no tener nada que confesarle a ese tercero, nada que le beneficie en la esfera de sus derechos e intereses, sobre todo procesales, y perjudique a aquel en beneficio de ésta.

No es una confesión como tal, en contraposición a lo calificado por la accionante, pues si nos atenemos a lo que jurídicamente es una confesión, tenemos, que según Hernando DEVIS ECHANDIA, “es un medio de prueba judicial, que consiste en una declaración de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hecha conscientemente, sin coacciones que destruyan la voluntariedad del acto, por quien es parte en el proceso en que ocurre o es aducida, sobre los hechos personales o sobre el conocimiento de otros hechos perjudiciales a quien la hace o a su representado, según el caso, o simplemente favorables a su contraparte en ese proceso.”, podemos concluir en consecuencia, resumidamente, confesión es la declaración judicial, voluntaria y consiente de un hecho perjudicial al confesante, y favorable para la contraparte, en este caso ciertamente podría ser prejudicial al supuesto confesante, pero inocuo para ante quien se confiesa, ya que las consecuencias de lo confesado actúa o recae sobre la esfera de un tercero, la víctima, distinta y exvinculada en sus consecuencias de la que quien en ante se le depuso, en consecuencia, desde el punto de vista óntico no es una confesión, es una simple declaración por lo que, eventual y subsidiariamente, en el peor de los casos, esta supuesta confesión no pasaría de ser un simple indicio, por mandato legal (art. 1402 CC).

Pero adjetivamente, la irregular forma como ingresa al expediente y es constituida dicha documental, despeja cualquier duda sobre la ineficacia como medio de prueba para que pueda ser valorada a objeto de fundamentar la formación de la voluntad del órgano administrativo, ya que la misma fue consignada en copia simple sin ser certificada su autenticidad por parte de “LA INSPECTORÍA” receptora y sustanciadora del proceso en cuestión, y a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la LOPT, que a su texto establece: “… Estos instrumentos (se refiere a los instrumentos privados -documentales-) podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestren su existencia” (Concordancia art. 429 CPC) (referencia y enfatizado añadido), en tal sentido no puede ser eficaz como medio de prueba, por ser una copia simple, impugnada mediante la infitiatio legal (ex art. 422.3 de la LOTTT) y que debió haber sido controlada por el jurisdicente administrativo ante la incomparecencia del trabajador y tal impugnación -ex lege -presunción del art. 422.3 LOTTT-, esto debe ser así debido a esa incomparecencia del trabajador y obligación constitucional que pesa sobre el órgano administrativo de proteger y garantizar los derechos laborales del trabajador (ver supra), por lo que al no ser probada por el promovente la veracidad de su existencia y no controlada su incorporación por “LA INSPECTORÍA”, la supuesta confesión no puede producir efecto probatorio alguno, por ser una copia simple no certificada, indebidamente evacuada e incorporada al expediente, y debidamente impugnada.

Tan es así su falta de certificación, que de una simple revisión del expediente administrativo (Exp. XXXXXXX) podemos observar que no existe ningún acta, ni manifestación de voluntad del órgano jurisdicente administrativo que de fe de la veracidad de la copia de la documental de marras, la cual fue consignada en copia simple, ya que nunca fue certificada, no existe en el expediente ningún otro medio de prueba que pueda demostrar la existencia de tal certificación, ni siquiera un inicio de prueba, o un simple indicio, lo único que tangencialmente aparece en el expediente, es el inocuo decir, o alegato, de la parte actora, cuando dice solicitar sea certificada la copia que anexó, decir el cual no posee efecto jurídico alguno, ya que no existe en el expediente haber sido oído y debidamente proveído, ni certificación alguna del órgano administrativo, porque simplemente no se realizó; en consecuencia este decir unilateral de la accionante viola el principio procesal de Alteridad De La Prueba, es así, ya que la accionante refiriéndose a la prueba de confesión, lo realiza unilateralmente (soliloquio) en los términos siguientes: “… Fundamentado en la confesión del accionado que consta en su escrito el cual le opongo que acompaño en dos (2) folios útiles marcado con la letra “B”, en copia fotostática y presento a los efectos de vista y devolución el original del mismo para que sea comparado con la copia consignada y esta última sea certificada y agregada al expediente para que surta los efectos de Ley.” (Folio 5 del expediente administrativo), nada de lo cual sucedió.

De lo parcialmente transcrito del escrito libelar, y del contenido de las actas del expediente administrativo, se puede, sin ambigüedad alguna determinar, que a diferencia de lo alegado y solicitado por la parte accionante, no existe y nunca existió certificación alguna de la documental analizada, que haya sido realizada por el jurisdicente administrativo, lo que demuestra que: a) o no existió nunca original con el cual cotejar las copias, o, b) de haber existido, no se comparecía con las copias consignadas, c) o, que simplemente fue un ardid, en fraude al proceso, al tratar de dejar sentado en las actas del proceso un hecho falso, por no haber sucedido lo que dijo la accionante que si sucedió; en cualquiera de los casos, por lo menos es una torpeza procesal el no lograr la certificación, por no calificarla como una conducta oprobiosa, por lo tanto, sin perjuicio de las otras falencias antes indicadas, no se le pueda dar la eficacia probatoria que le otorgó el órgano administrativo al valorar este medio de prueba en los términos siguientes: “Promovió en dos folios útiles marcada (Sic) con la letra “A” (rectius: “B”) escrito presentado voluntariamente por el trabajador accionado, ciudadano XXXXXXXXXXX, plenamente identificado en autos, de fecha veintiuno (XX) de XXXXX de XXXX. Con la presente prueba la promovente pretende probar los hechos que se encuentran narrados en el libelo de la demanda. Quien aquí decide le concede valor probatorio, por cuanto no fue impugnada, desconocida, rechazada ni tachada por a quien le fue opuesto. Así se establece” (resaltado, enfatizado y subrayado añadido), decisión del órgano administrativo que contradice flagrantemente los deberes y principios que le impone las competencias en materia laboral señaladas ad initio de este escrito, ya que no cumplió con su deber tuitivo de garantizar los derechos del trabajador, pues aplicó, cual operario de justicia del derecho común, sus principios: formalista, ritualista y completamente dispositivo; cuando en realidad, siendo su obligación competencial de rango constitucional, debió, en aplicación de los principios y normas laborales, controlar la prueba, ya que contrariamente a su afirmación, no debió apreciar ni valorar esta prueba por no tener eficacia probatoria, según establece los artículos 3 y 10 de la LOPT, y porque no es cierto que “no fue impugnada, desconocida, rechazada ni tachada por a quien le fue opuesto”, pues efectivamente si existió rechazo ex lege (art. 422.3 LOTTT) y así expresamente lo reconoció la sentenciadora administrativa, al declarar, en la parte Motiva de su decisión, lo siguiente: “El accionado por no estar presente se entiende que rechazó en todo lo alegado por la parte accionante con respecto a las faltas cometidas, de conformidad con el primer aparte del numeral 2 del artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras.” (Rectius: numeral 3), en tal sentido ha tenido que actuar en consecuencia controlando la prueba y reconocer los derechos de contenido laboral del trabajador, lo cual indudablemente tampoco cumplió, y que de haber actuado correcta y legalmente la decisión hubiese sido la contraria, al tener que declarar no se le concede valor probatorio, por cuanto fue impugnada, desconocida, rechazada y tachada por a quien le fue opuesto, en vista que el medio de prueba fue indebidamente llevado al proceso y por lo tanto no posee valor probatorio, y por lo tanto esta conducta del jurisdicente administrativo tiene que ser censurable, controlando judicialmente su decisión, como en efecto se solicita en este proceso de nulidad.

En este sentido la sentenciadora administrativa incurrió en grave error de apreciación al establecer y valorar dicha documental, ya que se alejó de la aplicación de los principios que deben gobernar la aplicación del derecho laboral, como un hecho social, más aún violó los preceptos legales expresos que regulan este medio de prueba, en el sentido y los términos supra dichos.

En efecto, como ya señaláramos en la primera parte de este escrito, en el punto I - EXCURSO O DIGRESIÓN”, la Ley laboral establece una presunción legal (art. 422.3 LOTTT) que debe ser destruida por la parte contra quien van dirigido los hechos que dicha presunción establece, lo cual invierte la carga de probar los hechos alegados y contrarios a lo que establece la presunción en cabeza del alegante, en tal sentido el artículo 422.3 de la LOTTT claramente establece que la incomparecencia del trabajador a la contestación del procedimiento de calificación de falta, se entenderá como un rechazo genérico de las causales invocadas por el patrono, parte accionante, es decir, legalmente se establece una infitiatio genérica en el sentido de que todos los alegatos invocados por la parte actora quedan contradichos, negados y rechazados, esto es y debe ser así en protección del trabajador, como fin de lograr la defensa que debe otorgar el Estado –por intermedio de los jurisdicentes- para garantizar el trabajo como un hecho social (ver primera parte de este escrito), y en tal sentido se activan dos importantes consecuencias, 1) la parte actora debió probar, de manera eficaz, sus alegatos; y 2) el jurisdicente administrativo DEBE garantizar los derechos del trabajador accionado y no compareciente al acto de contestación, referencia especial al control de la prueba, a los efectos de su establecimiento y valoración; todo lo cual, como podemos apreciar, en este caso no se logró ninguna de las consecuencias citadas, por el contrario, la parte actora no logró probar los hechos que alegó en su denuncia -ver infra análisis testimoniales-, y el sentenciador administrativo no cumplió con los mandatos constitucionales de tutelar al trabajador en sus derecho laborales, como tampoco aplicó las normas y los principios del régimen laborar al no controlar y sí valorar como eficaces pruebas evidentemente ineficaces, viciando su decisión de falso supuesto por incongruencia fáctica y por no aplicar correctamente las normas que regulan el establecimiento y valoración de la prueba, más aún, estableció hechos y conclusiones no alegados por la parte accionante al establecer, por ejemplo, que el trabajador presentó el escrito sub examine de una manera “voluntaria”, siendo que la verdad, según lo alegado en autos, es que ni el trabajador presentó documento alguno, y por lo tanto no pudo existir conducta voluntaria en el sentido de algo que no ocurrió, evidentemente existe una grosera incongruencia en la apreciación de la prueba (ineficaz), amén del hecho de su ilogicidad e ilegalidad, todo lo cual hace a este medio de prueba inapreciable, y sin ninguna eficacia probatoria, es la nada procesal, no prueba nada, y así solicitamos sea declarado.

b) Testimoniales: La accionante denuncia como “Causas Justificadas” para el despido de nuestro representado, el ciudadano LUIS ALBERTO SUAREZ LINARES, antes identificado, las siguientes conductas establecidas en el artículo 79 de la LOTTT, las cuales son, a saber:

a) Falta de Probidad o conducta inmoral en el trabajo

b) Vías de hecho, salvo legítima defensa.

e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo.

i) Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo.

En razón de las anteriores imputaciones, objetiva y claramente señaladas y descritas por la parte accionante, ésta tiene la carga ineludible de probar, exactamente, solo tales conductas, no otras, so pena de incongruencia al probar otros hechos no alegados, por lo cual, serían inconsistentes con su causa petendi, y que no configurarían, en consecuencia, conductas que justifiquen su despido justificado (art. 72 LOPT).

Ni de los alegatos plasmados en el escrito libelar, ni del acervo probatorio, se deduce conducta del accionado que se encuentre dentro de los supuestos de ninguno de los tipos descritos en los cuatro literales denunciados como conductas típicas en la que incurrió el trabajador, y que justifiquen el despido, tal y como lo prevé la norma aducida, y que incorrectamente declaró “LA INSPECTORÍA”, es decir, no se logró probar que nuestro representado haya incurrido en alguna de las conductas típicas denunciadas, que pudiesen justificar, por lo tanto, su despido, tal y como lo declaro erróneamente el jurisdicente administrativo.

En efecto, LAS TESTIMONIALES, según las preguntas realizadas por la parte actora, sin el debido control probatorio por parte de “LA INSPECTORÍA” como ya hemos hecho referencia, fueron dirigidas a probar cuatro hechos totalmente diferentes e incongruentes a las imputaciones realizadas y que no constituyen causales de despido justificado, los cuales fueron:

1) Si los testigos conocieron al accionado,

2) Si el trabajador es realmente empleado de la Entidad de Trabajo,

3) Si el día 18/08/2017 a las 10:00 a.m., la ciudadana Luz Mary Zapata fue víctima del accionado, y

4) Si el hecho anterior le consta a los testigos.

Meridianamente podemos observar, asombrosamente, que las preguntas y las correspondientes deposiciones de los testigos no fueron dirigidas a probar los hechos que pudieran justificar el despido, por la debida subsunción de las conductas típicas (no probadas) en los supuestos que establecen las normas aducidas. Corolario de lo anterior, podemos afirmar, categóricamente, que no se logró probar ninguna de las conductas imputadas.

En lo que si fueron conteste los testigos es que asintieron (no dijeron) conocer al accionado, lo cual no dice nada en cuanto la subsunción de conducta típica alguna en los tipos establecidos según las imputaciones alegadas; de manera que pudiera este aparente conocimientos que tienen del trabajador constituirse en causal de despido justificado; por lo que el simple hecho de conocerlo, en el supuesto de ser verdad, no es motivo suficiente para despedir justificadamente al trabajador, peor aún al no dar razón de este conocimiento, como analizaremos infra en este mismo punto.

También fueron contestes (sin dar razones) en reconocer (solo respondieron positivamente) que el accionado mantiene una relación laboral con la Entidad de Trabajo, desempeñándose en la cocina, situación que no está controvertida y que tampoco configura causal de despido justificado, por el contrario es la esencia teleológica del carácter tuitivo del derecho laboral y de la protección a la inamovilidad e inestabilidad en el trabajo, groseramente violada en este procedimiento.

Son contestes, si se quiere, en solo asentir, sin dar razón alguna de su asentimiento, a una pregunta directa, asertiva y por demás “SUGESTIVA O SUGERENTE”, realizada por el interrogador, en el entendido que éste es quien describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho ocurrido el día 18/08/2017 a las 10:00 a.m., y no el deponente, hecho que solo él (el interrogador) parece conocer, y que según éste debieron percibir los testigos por sus sentidos (lo que demuestra una gran carga subjetiva), y consecuentemente no lo prueban.

El objeto de toda prueba testimonial, debe ser constatar los hechos litigiosos (imputaciones) a través, o por intermedio de las aseveraciones de tiempo, modo y lugar, que de estos hechos tenga conocimiento una persona -el testigo-. El gran procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su gran obra, en la cual comenta el “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Tomo III, 3ra. Edición, Ediciones Liber, página 491, comenta lo siguiente (cito):

“La prueba testimonial puede ser definida como la constatación de un hecho a través de la afirmación que de él hace una persona, por haberlo percibido ocularmente o a través de otros sentidos, o por habérselo referido otro sujeto. Se deduce de este concepto, que la reproducción del hecho de relevancia jurídica se logra a través de la evocación (vocatio, llamar un recuerdo a la mente) de la memoria.” (Enfatizados y subrayado añadidos)

El mismo autor, más adelante, cuando comenta el artículo 485 del CPC, afirma (cito):

<<… Un buen interrogatorio debe contemplar ese doble aspecto de la razón de la ciencia o el conocimiento del testigo: cuándo, dónde y cómo ocurrió el hecho; dónde y cómo lo conoció, es posible que responda diciendo que sí o que efectivamente ése hecho es cierto, sin dar esa doble explicación; como consecuencia, su testimonio no servirá para probar ese hecho, ni siquiera sumando a otros que adolezcan de igual defecto, cualquiera que sea su número. La acumulación de malas pruebas conduce necesariamente a un mal resultado>>. (cfr Devis Echandía, Hernando. Teoría General…, II, § 237) (Ob. Cit. Pág. 516-517) (Enfatizados y subrayado añadidos)

Incluso, aunando aún más, desde antaño el legislador venezolano consideró necesario que el “testigo” dé las razones en las cuales funda los hechos depuestos, así lo dejó establecido en el numeral 3º del artículo 356 del CPC de 1916, ídem al actual 492 del CPC de 1987, a cuyo texto establecen:

Artículo 356 (492 actual): El acta de examen de un testigo contendrá:

(Omissis)

3º Las contestaciones que haya dado el interrogatorio, y las razones en que haya fundado su dicho. (Enfatizado añadido)

El procesalista Devis Echandía, Hernando, en su obra citada supra, en el § 237, pág. 238, deja sentado (cito):

… formuladas (se refiere a las preguntas) en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarles los detalles que precisamente deben exponer de manera espontánea si los conocen, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes. (Enfatizado añadido)

Como podemos observar, en este caso bajo estudio, las preguntas realizadas en el interrogatorio a los testigos, todas, fueron sugestivas o sugerentes en demasía, inducían o dirigían a estos (los testigos) las respuestas que depusieron, como efectivamente sucedió. Fue el interrogador, y no el testigo, quien estableció el hecho en cuanto a “cuándo, dónde y cómo ocurrió el hecho; dónde y cómo lo conoció”, ya que cada testigo se limitó a responder simplemente asertivamente, sin establecer, tal y como lo exige la norma (art. 492.3 del CPC): “las razones en que haya fundado su dicho”, es así que los testigos solo afirman que “si me consta”, pero no aprecian ni califican de ninguna forma el hecho sugerido por el interrogar y asentido, no establecen el cuándo, dónde y cómo ocurrió el hecho, y tampoco dónde y cómo lo conoció, simplemente responden asertivamente a la pregunta sugestiva, sugerente, dirigida y descriptiva del interrogador, es decir, éste, el interrogador, dirige la respuesta de los testigos, no son ellos los que responden por el conocimiento que debieron tener de los hechos afirmados por haberlo percibido ocularmente o a través de otros sentidos, ni que la deposición se logra a través de la evocación de la memoria, por el contrario, es la memoria del interrogador la que evoca los hechos que éste (el interrogador) ha percibido ocularmente o a través de otros sentidos, o por habérselo referido otro sujeto, y no de los testigos.

Más allá de toda duda razonable, ya que no debemos olvidar que nos encontramos en una situación que debe ser tutelada, como es la inamovilidad y estabilidad del trabajo, responsabilidad, como ya hemos advertido, es de todos los órganos que conforman el Estado, se debieron probar las conductas imputadas al trabajador accionado, no otras, de manera tal que sirvan de fundamento para el despido justificado. En tal sentido se debió probar que la conducta realizada por el trabajador y la cual tuvo que haber sido percibida por los testigos, mediante sus propios sentidos, era que efectiva y ciertamente correspondía a las conductas denunciadas como antijurídicas y por lo tanto reprochables (Falta de Probidad, Vías de hecho, Omisiones o imprudencias y Falta grave a las obligaciones), la cual debió constarle a éstos, y en tal sentido debían haber tenido conocimiento cierto de modo, tiempo y lugar, que no arrojara duda alguna de la evocación a la memoria que ellos debían tener.

En razón de lo anterior, los testigos han debido tener conocimiento cierto del acto que les describió el interrogador y que ellos aseveraron decir como cierto; no obstante, aun en el caso de tener ese conocimiento, supuesto por demás negado, es casi imposible que les pueda constar que la ocurrencia de tal hecho fue realizado intencionalmente (doloso y no culposo, o consentido) por parte del trabajador imputado, es decir, es muy improbable que tengan conocimiento cierto que, de haber sucedido y haberlo presenciado, el acto se haya producido con animus injuriandi, en el sentido que recoge la Constitución y lo desarrolla bien el Código Penal, cuando establece: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, (Omissis)”. Al no probarse la intencionalidad antijurídica de la conducta, en el supuesto por demás negado de haber ocurrido el hecho alegado, esta, la conducta, bien podría ser una conducta consentida por la supuesta víctima, y en todo caso la intencionalidad del trabajador pudo haber sido con animus jocandi, o animus iocandi gratiae, y no como una conducta reprochable o antijurídica, con animus injuriandi. En tal sentido, la única persona, en el supuesto de haberse sucedido tal conducta (no probada), descrita solo por la parte accionante en el interrogatorio (violatorio del principio de alteridad) y no por los testigos, y que por lo tanto pudiera calificarla -la conducta- como antijurídica, era la propia víctima, es decir, solo ella y más nadie que ella(es de acción privada) era quien podía reconocer y en todo caso denunciar la antijuricidad de la conducta.

Lo cierto es que real y verdaderamente la víctima no realizo tal reconocimiento. Ésta es una supuesta ciudadana identificada como XXXXXXX, y que en realidad no testificó, ni se produjo en el expediente medio de prueba alguna que pudiera, al menos, establecer un indicio, o principio de prueba, que indujera a inferir que la conducta típica y antijurídica aseverada por el interrogador, realmente sucedió, y era realmente reprochable, y no consentida por la supuesta víctima o si por el contrario fue consentida, con ánimos de juego, o de afecto, o incluso solicitada.

En el escrito de promoción de pruebas, en el Punto Primero, y como punto previo, la accionante hace referencia, de manera descontextualizada e impertinente (no es un medio de prueba), a la aplicación de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, sin especificidad alguna, no indicando víctima, no presentan como prueba la denuncia que dicen la víctima pudo realizar, no pasa de ser un vacuo, fatuo e impertinente alegato que no prueba nada, un chisme, no hay hecho probado como tal, no hay víctima, no es un medio de prueba, solo un cuento, una narrativa que no va más allá de eso, sin valor jurídico, sin probar intencionalidad alguna.

En lo personal, por ejemplo, actuamos con nuestros seres queridos, como es común en la sociedad, en semejante forma a la descrita por el interrogador, lo cual realizamos para demostrar, jugando (animus jocandi) nuestro afecto y amor, y no por eso nuestras conductas deben ser censuradas, más aún, existen personas que desean, solicitan y disfrutan conductas (como las descritas) aparentemente injuriosas u hostiles (los sado-masoquistas) pero que no son ilícitas al ser consentidas, y no por eso a los simples terceros, observadores, les pueden ser dables calificar estas conductas como intencionales y reprochables, ni mucho menos denunciarlas, todo esto le correspondería únicamente a quien recibe ese trato, a la víctima, de ser el caso, quien es la que tiene la legitimidad para establecer que realmente existe una conducta ilegítima.

Por tal razón quien real y ciertamente debió testificar fue la supuesta víctima, más sin embargo no existe como tal su testimonio en el expediente; ni ningún otro medio de prueba que pueda demostrar que hubo hacia ella una conducta injuriosa, dolosa y censurable; si no hay víctima, no hay hecho censurable que imputar, por lo tanto y en consecuencia de esto no existe causal de despido. En virtud de lo anterior el procedimiento debió ser declarado sin lugar, por no estar probados los hechos.

Consecuencialmente quien debió comparecer a testificar fue la supuesta víctima, solo ella es quien pudo tener conocimiento cierto de la circunstancias de modo, tiempo y lugar, y fundamentalmente determinar si el animus fue injuriandi o por el contrario fue consentido y por lo tanto con animus jocandi, o animus iocandi gratiae, y no terceras personas. La víctima, en primera persona, y nadie más, debió ser la que testificara y calificara la supuesta conducta del trabajador, en el supuesto de haber sucedido el hecho descrito por el interrogador, de injuriosa y reprochable, o si por el contrario fue consentido el trato recibido, más aún, si fue solicitado, lo cual lo haría, eventualmente, legítimo y por lo tanto no censurable, lo que debió ser el objeto de la prueba y no el testimonio de terceras personas ajenas al hecho imputado, menos sin tener conocimiento de causa, como lo veremos de seguidas.

Lo determinante para desechar estas testimoniales es el hecho cierto de la evidente contradicción de las deposiciones de los testigos, al contrastarlas entre sí y con los hechos alegados por la accionante, los cuales constituyen el fundamentos de las causales de despido justificado, todo lo cual debió controlar y valorar, consecuentemente, el jurisdicente administrativo en ese sentido de incongruencia por contradictorio, cuando ambos testigos declaran: “Si me consta” y luego una testifica: “Me consta porque estuve allí presente” y el otro testifica: “Si me consta, lo ví”, cuando real y ciertamente no le pudo constar, por no haber visto los hechos, por no ser testigo presencial del hecho depuesto, no estuvo presente.

Efectivamente, se puede apreciar la evidente contradicción de las deposiciones de los testigos con la realidad fáctica descrita y alegada en el proceso. En el escrito libelar, la parte actora describe, clara y enfáticamente, los hechos de la manera siguiente: “… estando en la cocina de la empresa, mientras preparaba el almuerzo de los gerentes de la compañía, se encontraban presente en ese lugar las ciudadanas XXXXXXX, XXXXXXXX y XXXXXXXXX…”, es decir, al describir el hecho, deja sentado, claramente y sin ambigüedad alguna, que en lugar se encontraban presentes solamente las ciudadanas allí descritas, y nadie más, lo cual fue su carga alegativa -cómo se debió entender que sucedieron los hechos-, su verdad material llevada al proceso y no otra; todo lo cual se contradice palmariamente con las testimoniales de las personas deponentes, una de las cuales, el ciudadano XXXXXXX, es persona diferente a las que la accionante determino que eran las que real y solamente estaban presentes, más sin embargo, es éste testigo, persona diferente, quien ahora asevera que él se encontraba presente en el lugar, cuando y donde dice testificar sucedieron los hechos que sugerentemente estableció el interrogador, es decir, no obstante no estar presente, afirma categóricamente quesi me consta, lo ví”, lo cual es una evidente y clara contradicción (falsedad) con los hechos planteados y descritos en el escrito libelar, ya que de las personas que dicen constarle los hechos -testigos-, porque aseguran estaban presentes y los vieron, una es otra diferente a las identificadas por la parte demandante que se encontraban presente y podían, solo a ellas, por el hecho de estar presentes, a quienes les podían haber constado y visto el hecho imputado, y no otras personas, que ahora aparecen, inexplicablemente como testigos presenciales, sin haber estado en el lugar de los hechos, lo cual constituye una evidente contradicción (falsedad), ya que se contradicen entre si y contra los alegatos.

Razón por lo cual “LA INSPECTORÍA” debió desechar estas testimoniales y no, como indebidamente las valoró, al motivar su decisión de la manera siguiente: “… de cuyas deposiciones se observa que, son conteste y no existe contradicción entre sus dichos, afirman los hechos ocurridos en fecha XXXXXXX. Por lo expuesto quien aquí decide les concede valor probatorio, ya que le permite a esta Sentenciadora Administrativa formarse criterio sobre la verdad de lo sucedido y sobre lo cual recae el dicho. Así se establece.” (Subrayado añadido), por lo que evidentemente cometió un error de apreciación y valoración al no observar la contradicción entre los hechos alegados y las deposiciones de los testigos entre sí, que de haberla apreciado correctamente, habría llegado a la conclusión contraria a la que estableció ella en su decisión, por lo tanto ha debido desechar las testimoniales y no darle valor probatorio alguno, por no ser contestes, como erradamente afirma, en los hechos depuestos entre sí y con los que fueron alegados, y de esta manera no haber incurrido en el error de decidir bajo el falso supuesto de dar por cierto los hechos alegados por la demandante, por estar éstos en contradicción con la prueba promovida de las testimoniales, que por las razones antedichas, no prueban nada, y así debe ser declarado.

2. CONCLUSIONES SOBRE EL ACERVO PROBATORIO:

A) Documental de la supuesta confesión:

Esta documental fue consignada, junto a libelo, en copia simple.

Debió haber sido desechada por inconstitucional al violar evidentemente los artículos 49.5 y 89.2 de la CRBV, y por vía de consecuencia el artículo 19 de la LOTTT que desarrolla el último de los antes señalados de la CRBV.

Esta documental no puede contener ni traer al proceso la mentada confesión, por no corresponderse a ese tipo de prueba, pues quien la depuso no poseía el “animus confitendi” ni el conocimiento de tal prueba y sus consecuencias, ya que no pudo existir esta conciencia y motivación, en vista que el trabajador fue compelido, subyugado y apercibido para que la realizara, bajo el apremio de la superioridad jerárquica y económica del patrono, sobre una persona cognoscitivamente limitada a quien se le obligó a firmar una hoja en blanco.

Adicionalmente es la Ley la que le quita esa cualificación de confesión, pues, para el supuesto negado de ser un medio de prueba, y por ser una declaración ante un tercero, de un hecho que no le beneficia procesalmente a éste, realizado sobre otra persona, el artículo 1402 del CC, lo califica como un simple indicio y no como confesión, y en este sentido, en todo caso, debió ser valorado (ver art. 320 CPC). Además el artículo 1405 del CC expresamente le quita todo efecto jurídico por haber sido realizada por persono incapaz de obligarse en el hecho que recae (trabajador renunciando a su derecho).

Al ser consignada en copia simple, sin la expresa certificación del jurisdicente administrativo, a tenor de lo que dispone el artículo 78 de la LOPT, tuvo que haber sido desechada y no darle valor probatorio alguno, por no tenerlo y por haber sido rechazada ex lege.

Por tales razones esta documental no pudo tener eficacia probatoria alguna y por lo tanto no debió haber sido valorada y en consecuencia no pudo ser fundamento de la decisión.

B) Testimoniales: Estas debieron estar promovidas y dispuesta para probar:

a) Falta de Probidad o conducta inmoral en el trabajo

b) Vías de hecho, salvo legítima defensa.

e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo.

i) Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo.

Y no las conductas y hechos a los cuales la parte actora DIRIGIÓ las preguntas:

1) Si los testigos conocieron al accionado,

2) Si el trabajador es realmente empleado de la Entidad de Trabajo,

3) Si el día 18/08/2017 a las 10:00 a.m., la ciudadana XXXXXXXX fue víctima del accionado, y

4) Si el hecho anterior le consta a los testigos.

Los puntos 1 y 2 no agregan nada a la litis, son impertinentes, siendo, no obstante, que el punto 2 afianza la razón teleológica del régimen laboral (la procura del trabajo).

En el punto 3, la demandante (el interrogador) DIRIGE las respuesta de los testigos, siendo que es él quien establece las cuestiones y circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, y los testigos se limitan a responder asertivamente, sin dar las razones en que haya fundado su dicho, en flagrante violación al deber que le impone el artículo 492.3 del CPC, lo cual evidentemente no realizan por no tener el conocimiento de tales hechos y circunstancias, por no haber estado ni haber sido testigos presenciales, según quedó plenamente demostrado por la incongruencia y contradicción de su deposición en contraste con lo alegado y no probado en autos, según lo claramente establecido en los alegatos de la demandante, todo lo cual se determina de la deposición a la pregunta establecida en el punto 4.

C) EN SÍNTESIS: Con el acervo probatorio no se logró probar nada, ya que la pruebas presentadas fueron totalmente ineficaces, e inocuas, para probar los hechos constitutivos de las causales de Despido Justificados, por ser: a) la supuesta confesión, inconstitucional y haber llegado al expediente indebidamente, por no tener la cualidad de prueba con la cual fue endilgada, y, a todo evento, la ley no le da la fuerza probatoria que pretendió dársele (ex art. 1402 y 1405 del CC) y que “LA INSPECTORÍA” erróneamente le dio. b) en las testimoniales, los testigos no son conteste con los hechos, son evidentemente ineficaces como tales pruebas y debieron ser desechadas por ser contradictorias con los hechos debatidos. Además violan el artículo 492.3 del CPC.

III

VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTA

A) Vicios de nulidad absoluta:

Al acto administrativo objeto de este recurso jurisdiccional de Nulidad, realizándole un exhaustivo análisis, se puede evidenciar que se encuentra viciado de nulidad absoluta por:

1.- Vicios o errores in procedendo

a) Vicios graves del procedimiento que causan indefensión, al desarrollarse el proceso de calificación de falta sin haberse restituido las situaciones jurídicas infringidas.

2.- Vicios o errores in iudicando:

a) Falta de legitimidad de quien pretendió actuar ante la Inspectoría del Trabajo.

b) Violación de normas que regulan el establecimiento y valoración de los medios de prueba (confesión y testimoniales).

c) Falso supuesto o suposición falsa, al no demostrar los hechos imputados y atribuyéndole a los medios de prueba y actas del expediente menciones falsas o que no contienen.

d) Falso supuesto o suposición falta, al demostrar los hechos imputados con pruebas que resultan inexactas o falsas con otros medios de pruebas constante en el expediente.

Debemos tener presente que este proceso contencioso administrativo de nulidad es un medio de impugnación, sui géneris, y no un medio gravamen o apelación de instancia, ya que aunque se trata de la nulidad de un acto de la administración, resultado de un proceso intersubjetivo, no se refiere éste a un acto unilateral, sino a un acto de “la Administración Pública que no actúa como parte tutora de sus propios intereses, sino como árbitro que decide una controversia, lo cual ha llevado a la Teoría de los Actos Cuasi Jurisdiccionales, los cuales siendo actos administrativos desde el punto de vista orgánico, sin embargo presentan características particulares que impiden la aplicación en forma irrestricta de las nociones y normas que rigen en general a los actos unilaterales autoritarios de la administración y a los procedimientos para su formación”[7]. En tal sentido la Administración no es parte en este proceso, sino que ejerce funciones análogas al juez, por lo que debe ser imparcial.

En razón de lo anterior, el sentido procesal es el de ser una impugnación, y en consecuencia de esto, lo que se solicita es la nulidad absoluta y no una apelación en solicitud de un nuevo procedimiento y decisión de fondo, por lo que debemos tener presente las peculiaridades, sui géneris, de este proceso, que orgánicamente es contencioso administrativo, y materialmente laboral.

1.- Vicios o errores in procedendo

a) Vicios graves del procedimiento que causan indefensión, al desarrollarse el proceso de calificación de falta sin haberse restituido las situaciones jurídicas infringidas.

Para poder valorar en su verdadera y justa dimensión la trascendencia del vicio procedimental que ahora plantearemos, debemos tener presente que la razón o fundamento teleológico del procedimiento de Calificación de Falta, es básicamente, el de garantizarle al trabajador la inamovilidad en el trabajo, para el caso de estar investido de ella, de manera que no pueda ser despedido ni desmejorado sin que exista, PREVIAMENTE, justa causa, debidamente establecida legalmente y calificada, como tal, por el órgano competente, cumpliendo el procedimiento impuesto en el artículo 422 de la LOTTT. Esta garantía a la inamovilidad es una situación jurídica, establecida constitucional y legalmente, por lo que debe ser protegida y garantizada por el Estado, a través del jurisdicente que le corresponda conocer, pudiendo ser exigida jurisdiccionalmente la restitución en el caso de ser vulnerada por acto contrario a la ley (arbitrario) por parte del patrono o decisión de quien restituya la situación jurídica infringida, en tal situación de vulneración por parte del patrono, mientras se mantenga la arbitrariedad a la protección de la inamovilidad, el patrono no podrá ejercer ningún derecho para eliminar esa garantía, o privilegio legal, que el régimen jurídico laboral le otorga al trabajador, lo que significa que mientras no se les restituya al trabajador los derechos infringidos, aunque el patrono pretenda justificar y fundamentarse su derecho en que exista justa causa para poder despedir o desmejorar al trabajador, no podrá ejercerlo; primero debe restituir, para que luego pueda ejercer su derecho de despido justificado o desmejora, lo contrario, en todo caso, sería lo más parecido a hacerse justicia por propia mano, lo cual está proscrito en todas la sociedades civilizadas.

Esto último, es así en acatamiento de la razón teleológica del procedimiento de Calificación de Falta y por ser contrario a la interdicción a la autotutela privada, y en protección de la inamovilidad o desmejora de los trabajadores; por lo tanto es la justificación de la prohibición impuesta al patrono de que pueda acudir a los tribunales, aun en el caso de haber casusa justificada, para retirar o desmejorar un trabajador amparado por fuero de inamovilidad. Por lo tanto, mientras el patrono se encuentre en rebeldía o incumplimiento contumaz en la restitución de los derechos que le haya infringido al trabajador, no podrá solicitar la Calificación de Falta, con vista a su retiro o desmejora. Esto es y tiene que ser así aunque el legislador no haya estipulado norma expresa que le prohíba al patrono solicitar la Calificación de Falta cuando se encuentre en estado de rebeldía o contumacia.

Pero es el caso que a nuestro representado, no se le ha respetado, ni garantizado, su constitucional derecho a la inamovilidad, y mucho menos a la estabilidad en su puesto de trabajo, como tampoco, a ser desmejorado, y si se admitió el proceso de despido al patrono, aun estando en contumacia de las decisiones ejecutivas de la administración laboral.

En efecto, el día XXXXXXX, mi representado, aunque se encontraba amparado por la inamovilidad prevista en el decreto presidencial Nº XXXXX, del XX de XXXXXX de XXXX, fue despedido sin que mediara el procedimiento previo de Calificación de Falta, según se encuentra previsto a tal efecto en el artículo 422 de la LOTTT, por lo que con este acto arbitrario del patrono, por no estar ajustado a la legalidad, se le infringieron al trabajador sus derechos laborales, es como si el patrono, a su solo criterio, realizó justicia por propia mano.

En razón de lo anterior, nuestro representado, en ejercicio de su derecho, fundamentado en los artículos 94, 418, 420 y 425 de la LOTTT, acudió a “LA INSPECTORÍA”, en fecha 24 de agosto de 2017, para ser amparado en sus derechos, en fecha 26 de agosto fue admitido el Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, para lo cual se abrió el Expediente Nº XXXXXXXX, que anexamos, en copia certificada, la cual marcamos como “D”, constante de 17 folios.

En fecha 29 de septiembre de 2017, un mes y cinco días calendarios después, se ejecuta el reenganche, siendo que el patrono no acató eficazmente el mandato impuesto por “LA INSPECTORÍA”, la contumacia se produce ya que el patrono no restituyó al trabajador a su puesto de trabajo “en las mismas condiciones en la que se encontraba para el momento de su ilegal despido”.

No habiéndose cumplido aún el mandato de ejecución del reenganche de manera efectiva, asombrosamente, el día 04 de octubre de 2017, sin que mediara constancia expresa de la restitución eficaz de la situación infringida por el patrono, “LA INSPECTORÍA”, de oficio, sin solicitud ni notificación a las partes, ordena: “el cierre y el archivo del presente expediente”, motivando su decisión solo con el Acta de Ejecución del 29 de septiembre de 2017, hecho éste pretérito ya consumado, por lo tanto no actual, y que no prueba el cumplimiento del mandato impuesto (en las mismas condiciones en la que se encontraba para el momento de su ilegal despido), orden por lo cual realizó el cierre y archivo del expediente sin que constatara realmente su ejecución eficaz, ya que no verificó en situ el real cumplimiento del mandato, ni lo confirmó con el trabajador, sobre quien recaía las consecuencias de la contumacia, incumpliendo de esta manera, “LA INSPECTORÍA”, con sus obligaciones y consecuencialmente sus responsabilidades tuitivas a las que hemos referido en demasía.

En razón del incumplimiento del patrono a restituir las situaciones infringidas al trabajador éste acude de nuevo a “LA INSPECTORÍA”, en fecha, casualmente un día posterior al de la orden de cierre y archivo del expediente administrativo de Reenganche y Salarios Caídos, es decir, acude el día 4 de octubre de 2017 a solicitar la ejecución forzosa del auto de ejecución del 29 de septiembre de 2017. En vista de haberse consumado el intempestivo cierre y archivo del expediente de Reenganche, “LA INSPECTORÍA”, aun así le oye la denuncia al trabajador, con la cual solicita la ejecución forzosa del mandato de ejecución, pero, en vista de haber cerrado el expediente, se ve compelida a abrir, en consecuencia, un nuevo procedimiento, ahora por DESMEJORA, el cual se sustancia e instruye en el Expediente Nº XXXXXXXX, y que anexamos en copia certificada, constante de 14 folios y que identificamos con “E”. Todo lo cual, a nuestro criterio, por decirlo coloquialmente, se solapa con el anterior procedimiento, el Nº XXXXXXXX, que todavía está, porque tiene que estar vigente, ya que lo consideramos nulo absolutamente, por estar viciado de nulidad absoluta el Auto de cierre y archivo del expediente y por lo tanto sin efecto jurídico alguno por ser contrario a derecho, al violar lo que establece el artículo 19.4 de la LOPA, en la parte in fine, ya que fue una decisión tomada sin procedimiento alguno. Situación indebida y gravosa para el trabajador, ya que ahora esta nueva e irregular situación, de estar bajo los efectos de una desmejora y no de un reenganche, por estar éste indebidamente consumado (nulo absoluto), desmejora jurídicamente al trabajador, en virtud que las consecuencias jurídicas son diferentes e inferiores para el trabajador; por solo señalar un ejemplo, con esta situación irregularmente impuesta por “LA INSPECTORÍA”, el trabajador pierde su derecho a “retirarse justificadamente” (artículo 80.i de la LOTTT) por haberse consumado el reenganche, con la consiguiente pérdida de no poder recibir doble las prestaciones sociales, para el caso de ejercer este derecho de retirarse justificadamente, según lo establece expresa y taxativamente la norma, derecho aplicable solo para el caso de Reengancho y no para la nueva situación impuesta, indebidamente, de desmejora, situación que consideramos irregular e inaceptable, pues la desmejora proviene y es impuesta ahora por quien tiene el deber de proteger al trabajador - “LA INSPECTORÍA”-.

El acto de Ejecución, ahora, para la restitución de la “Desmejora”, ocurre el día 13 de noviembre de 2017, lo que significa que transcurren un mes y nueve días desde la apertura de este nuevo e irregular procedimiento, sin embargo la rebeldía del patrono continúa. Por tal razón el representan legal del trabajador, para esa fecha, acude el 16 de noviembre de 2017, y expone, en tono de queja, la situación irregular del cierre y archivo intempestivo del procedimiento de Reenganche, el cual se produjo sin que mediara procedimiento y de manera inconsulta e inmotivada, y a su decir (del representante legal) declara, mediante diligencia: “que si bien la mencionada Entidad de Trabajo, cumplió solo parcialmente con la orden de reenganche; ya que desde esa fecha no ha reincorporado a mi representado a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que estaba para el momento del ilegal despido, es decir lo han mantenido sentado en una silla fuera del área de su puesto de trabajo que es la cocina…”, estos hechos aquí narrados fueron la razón por la cual el trabajador acudió a solicitar la ejecución del primer procedimiento, siendo que como “LA INSPECTORÍA” había realizado el cierre y el archivo del mismo, lo que procedió fue abrir un nuevo proceso, ahora por Desmejora, con las consecuencias adversas antes dichas, lo cual se realizó no por solicitud del trabajador afectado, sino de oficio.

Durante el acto de ejecución del procedimiento de Desmejora del 13 de noviembre de 2017, la funcionaria de “LA INSPECTORÍA” encargada de llevar a cabo dicha ejecución, verifica in situ y deja sentado la contumacia del patrono al declarar lo siguiente: “solicitando ir al área donde labora la parte accionante Sr. XXXXXXXXX, quien se encontraba en área jall, que no es el área de cosina (sic) donde labora, quien expone que desde el 29 de septiembre, cuando fue reenganchado se encuentra en otras áreas sentado, no cumpliendo con sus funciones de cheff (sic), que es lo que desea hacer cocinar, que se le restituyan sus derechos infringidos”. Esta situación de contumacia continúa aun después que se retira la funcionaria de “LA INSPECTORÍA”. En vista del incumplimiento del patrono, el representante legal del trabajador solicita la ejecución forzosa del reenganche (primer procedimiento), que aunque fue indebidamente cerrado y archivado (nulo absoluto), no se había materializado eficazmente, por lo que solicita, “fije por auto expreso y nuevamente el día y hora para que tenga lugar la ejecución del procedimiento de reenganche y Restitución de Derechos de mi representado en virtud del desacato incurrido por la Entidad de Trabajo”, solicitud que hasta el día de hoy no ha sido atendida, al no ser ni siquiera proveída por “LA INSPECTORÍA”, lo que configura una abstención o carencia del cumplimiento de sus obligaciones competenciales.

Ahora bien, estando pendiente la restitución de los derechos REBELDEMENTE infringidos por el patrono, éste, teniendo como en efecto tenía, debido a su contumacia, suspendido su derecho a solicitar el despido del trabajador, aunque considerara exista justa causa, suspensión de su derecho que se debía mantener mientras no restituyera los derechos infringidos del trabajador, debía estar a derecho, no obstante, en fraude de sus deberes y obligaciones de contenido laboral, el día 18 de septiembre de 2017, increíblemente “LA INSPECTORÍA” admite el procedimiento de Calificación de Falta incoado por persona sin legitimidad, no obstante estando pendiente aún los procedimiento para la restitución de los derechos del trabajador, los cuales cursan en el mismo órgano (cual viola la Ley de Simplificación de trámites Administrativos).

Lo increíble e inexplicable es la celeridad procesal, como también la admisión siendo improponible tal solicitud de Calificación de Falta, también asombra la presteza y celeridad de “LA INSPECTORÍA” para tramitar lo inadmisible, sobre todo al contrastar esta celeridad con la pasmosa actuación en defensa del trabajador -observar fechas supra en este punto-. En efecto, el trabajador, todavía a la fecha actual (más de 10 meses han transcurrido desde entonces), espera la restitución de sus derechos, no obstante haber solicitado expresamente, en dos oportunidades, la ejecución forzosa de las Providencias de “LA INSPECTORÍA”, sin embargo esta lentitud es contrastante con la increíble celeridad puesta de manifiesto en el trámite de Calificación de Falta incoado, se presenta el día 14 de septiembre de 2017 día jueves, se admite el día 18 de septiembre de 2017, día lunes, lo que significa que solo transcurrió un día hábil, terminando el proceso por decisión del Sentenciador Administrativo el día 21 de noviembre de 2017, es decir, un solo mes y tres día calendarios corridos después, este lapso es brevísimo a pesar que se promovieron y evacuaron pruebas. Increíble sí, siendo, no obstante, deseable que todos los casos sean de ese modo, sin embargo, como dijo George Orwell, “TODOS LOS ANIMALES SON IGUALES, PERO ALGUNOS ANIMALES SON MÁS IGUALES QUE OTROS[8]. Nosotros, a quienes nos ha correspondido realizar esta defensa, nos causa mucha suspicacia, y en consecuencia pensamos que esta situación debe ser analizada, a los efectos de determinar si hubo una posible prevaricación (en Venezuela prevalece el principio de la universalidad del control de todos los actos de todos los poderes públicos y este no tiene por qué ser la excepción).

Ahora bien, lo descrito del iter restitutorio de los derechos laborales de nuestro representado, desarrollado inmediatamente antes, es importante para contextualizar el vicio procedimental que aquí denunciamos, aunque lo anterior sean circunstancias a lo externo de este proceso de impugnación, lo que sí es determinante a lo interno, y que configura una grosera violación procedimental, fundamentada esta violación en los principios y circunstancia supra descritas, es el hecho de la interposición del procedimiento de Calificación de Falta, incoado ante “LA INSPECTORÍA”, admitido y sustanciado de manera rauda por esta, que aunque fue totalmente irregular, y se encuentra viciado de nulidad absoluta, tal y como está ampliamente desarrollado en este escrito libelar, se constituye primeramente en una flagrante violación al debido proceso, colocando al trabajador en posición de indefensión, al ser declarado su despido, sin haberle restituido previamente sus derechos. Coloquialmente hablando, “el trabajador es vulnerado en su derecho, lo denuncia y el denunciado lo acusa ante la autoridad y ésta lo condena por lo el hecho que antes él denunciara” insólito, una sociedad que se desenvuelva en estos términos, es una sociedad de “sálvese quien pueda”, como dijeran los enciclopedistas (Locke): Sería el estado de naturaleza, una guerra de todos contra todos, donde la justicia es la del más fuerte, lo cual contradice el paradigma social del derecho laboral a que hemos referencia hasta el hastío.

Aunque en la LOTTT no hay norma expresa, sin embargo, de una interpretación lógica sistemática, se debe entender, que el patrono no puede interponer el Procedimiento de Calificación de Falta, mientras esté en contumacia de una providencia, la cual posee carácter de ejecutividad y ejecutoriedad, que lo obliga a realizar, de manera eficaz, el reenganche del trabajador en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento del ilegal despido. Con las salvedades debidas al derecho público, podemos decir que: “qui potest plus, potest minus” (quien puede lo más, puede lo menos), la LOTTT si prohíbe expresamente al patrono que acuda a la jurisdicción contenciosa administrativa (tribunal) mientras no cumpla, y así la autoridad administrativa certifique el cumplimiento efectivo de la orden de reenganche y la restitución de la situación jurídica infringida (ex art. 426.6 de la LOTTT), por lo tanto, menos aún podrá esta misma autoridad administrativa ADMITIR el procedimiento de Calificación de Falta, si ella misma no ha logrado se cumpla la restitución de los derechos infringidos por el patrono, los cuales ordenó mediante Providencia ejecutiva, es contra lege ferenda.

En efecto, estando abierto y pendiente sendos procedimientos, el de “Reenganche y Salarios Caídos”, y el de “Desmejora”, resultado éste último de una incorrecta ejecución de aquel, el cual sigue estando vigente y es válido en todas sus consecuencias, en vista de la nulidad absoluta que afecta al auto que ordena su cierre y archivo, procedimientos proveídos y que aún no se han materializado de manera efectiva, tal y como dice la norma: “…el cumplimiento efectivo…”, por lo que la autoridad administrativa no debió admitir, in limine, ese procedimiento, o en todo caso, al percatarse de la irregularidad, en el sentido de la contumacia del patrono, debió, ipso facto, paralizarlo, hasta tanto éste la abandone y se restituyan los derechos vulnerados. No hacerlo de esta manera, estaría causándole una grave indefensión al trabajador, censurable esta conducta del órgano administrativo por ser abiertamente INCONSTITUCIONAL, ya que al producirse el despido, por decisión del procedimiento de Calificación de Falta indebido, la vinculación laboral con la entidad de trabajo termina y pierde su condición de trabajador ex lege, por razón y causa de un acto administrativo ejecutable (art. 8 LOPA) pero impropio y nulo.

Por las razones que anteceden, se debe declarar nulo, de nulidad absoluta el procedimiento de Calificación de Falta, por haber incurrido el Sentenciador Administrativo en graves errores procedimentales que condenaron al trabajador a un inaceptable estado de indefensión, a perder su condición de trabajador sin haberle previamente restituidos sus derechos infringidos, de manera que le permitieran, dentro de un debido proceso, ejercer adecuadamente su defensa , condición previa, sine qua non a cualquier proceso intersubjetivo que le pudiera suprimir su condición y derecho como trabajador, y así pedimos sea declarada la nulidad absoluta del procedimiento.

2.- Vicios o errores in iudicando:

a) Falta de legitimidad de quien actúa en el procedimiento administrativo:

La legitimidad ad causam en los procedimientos de calificación de faltas la tiene solamente, de manera exclusiva y excluyente, el propio patrono, bien por si, manifestando inequívocamente su voluntad en tal sentido, o formándola legalmente de acuerdo al procedimiento a tal fin en los casos de persona moral o colegiadamente en los casos de confluencia plural de voluntades, como también que actúe éste por intermedio de quien lo REPRESENTE legalmente, debiendo estar en éste último caso debida y explícitamente facultado para actuar ad causam y poder Representarlo, y en consecuencia tener la legitimidad dentro de la causa, esto es así porque solo quien tenga esta legitimidad puede plantear el thema decidendum, es decir, es quien establece la causa petendi del procedimiento (legitimación ad causam). La legitimidad que tiene el patrono está clara y taxativamente determinada de manera imperativa ad initio del artículo 422 de la LOTTT, norma que regula este procedimiento, el cual establece: “Cuando un patrono pretenda despedir…” no refiriéndose a ninguna otra persona diferente a éste, el patrono, además, el simple sentido común nos determina que solo quien tenga interés legítimo y directo puede actuar en nombre propio dentro de un procedimiento intersubjetivo donde se debatan intereses propios, que se encuentren contrapuestos a la otra parte, este es el sentido del artículo 140 del CPC al establecer: “… no se puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno”, en conclusión, solo el patrono, por si o por representante legal, debidamente investido, puede actuar en procesos de estabilidad relacionados con los trabajadores a él dependientes, en virtud de una vinculación mediante relación laboral.

El artículo 40 de la LOTTT define a quien se debe entender como patrono, estableciendo que será cualquier persona natural o jurídica que tenga bajo su dependencia trabajadores, en virtud de una “relación laboral”, situación aquí no controvertida; mientras que el artículo 41 ejusdem establece quién puede ser Representante del Patrono; estableciendo este artículo, como tal representante, a la persona natural “que en nombre y por cuenta de éste (patrono) “ejerza” funciones jerárquicas de dirección o administración o que lo “represente” ante terceros” (enfatizados añadidos), la norma establece dos condiciones no concurrentes para tener la cualidad de representante, bien, a) Que sea parte de la organización de la Entidad de Trabajo y necesariamente ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración dentro de ella, situaciones internas estas si concurrentes (ser parte del patrono y ejercer funciones jerárquicas de dirección y administración), o, b) Que la Represente eficaz y válidamente, vale decir, que le sea otorgado mandato, bien estatutariamente, bien expresamente de manera autentica (PODER), con poder de REPRESENTACIÓN expreso y facultades ad causam en el proceso (ver artículos 150 y 154 del CPC).

Más adelante el mismo artículo 41 de la LOTTT, como una protección, prerrogativa o seguridad al trabajador, le elimina a éste la carga de determinar con precisión quien exactamente debe o puede ser el Representante del patrono de entre quienes ejercen funciones de dirección y administración dentro de la Entidad de Trabajo, pudiendo válidamente ser alguno de los que se encuentren dentro del elenco que presenta la norma, es decir, determinación que podrá realizar o aceptar éste (el trabajador) solo entre quienes “ejercen” funciones jerárquicas de dirección o administración de manera real y efectiva, dentro de la Entidad de Trabajo, a los efectos y fines del cumplimiento y la correspectiva exigibilidad de las obligaciones derivadas del objeto social y la relación laboral, en tal sentido se podrá entender o considerar como Representante del Patrono a cualquiera del listado o del elenco ejemplificativo descrito en la norma, quienes podrán ejercitar tal función “aunque no tengan poder de representación” siempre y cuando realmente ejerzan las funciones jerárquicas de dirección y administración, pues tal Representación, en este caso particular, viene dada ex lege (art. 41 LOTTT) en los supuestos que la norma determina, es decir, por el ejercicio y jerarquía del cargo, y agregamos, también pudiera ser por el hecho de tener ese reconocimiento como tal de Representante en los Estatutos Sociales, aunque no sea alguno del elenco que describe la norma; lo que si tiene que ser un requisito sine qua non, es, como establece expresamente la norma, que “ejerzan funciones” efectivas de dirección o administración, evidentemente dentro de la organización que configura al patrono, no fuera de ella, pues no se puede concebir el reconocimiento de esas funciones (dirección - administración) no estando integrado en la organización empresarial, es decir, siendo un extraño a ella, por lo tanto no pueden ser otras personas ajenas a la Entidad de Trabajo, será inadmisible, en consecuencia, que se trate de establecer a priori, como Representante del Patrono, a cualquier persona extraña a la organización patronal, mucho menos a alguien sin mandato (Poder) expreso de Representación que sea válido, ni tampoco sí que estatutariamente este determinado, por tal razón, no puede tener esta cualidad de Representate cualquier persona ajena a la estructura patronal, menos si su nombramiento no representa ni corresponde a la correcta formación de la voluntad a tal fin del patrono, más aún, como en nuestro caso sub examine, cuando existe un rechazo genérico (infitiatio) ex lege del trabajador.

No debe llevarnos a confusión el hecho, por demás común, que en un proceso ante cualquier autoridad laboral, se presente cualquier persona, sin reunir las condiciones a que hemos hecho referencia, como son la de estar integrada a la estructura organizativa del patrono y que además ejerza funciones jerárquicas de dirección y administración, como tampoco tenga Poder autentico, y sin embargo se admita como representante del patrono, en este caso deben concurrir dos circunstancias: a) que se presente al proceso con quien efectivamente es el patrono, vale decir, con quien represente legalmente a éste según esté determinado estatutariamente, o que alguna disposición jurídica así lo determine, y que ese representante del patrono tenga facultades para otorgar poder, y, b) que lo reconozca, o no lo rechace ni impugne el trabajador, su contraparte (Ver artículo 46 LOPT).

En tal sentido y no obstante ser, el régimen jurídico laboral, de orden público social, no le es dable a cualquier persona denunciar y actuar en nombre e interés de otra persona, aunque ésta sea un trabajador ilícita e injustamente perjudicado; como si puede ser, por ejemplo, en el régimen jurídico de menores, que siendo también un derecho social, en éste sí cualquier persona, no solo puede, sino que tiene la obligación de denunciar cualquier perjuicio del que tenga conocimiento sobre cualquiera de los sujetos tutelados -los menores y adolescentes-. Por tales razones, en materia laboral SE DEBE TENER LA LEGITIMIDAD AD CAUSAM para interponer y actuar en un proceso, la cual debe estar legalmente establecida, especialmente si quien pretende ostentar la cualidad de Representante es quien plantea la causa petendi y establece el petitum controvertido, por lo que lejos de cualquier duda, se debe demostrar tal cualidad de Representante, con legitimidad ad causam, so pena de ser inadmisible cualquier acción, incluso in limine.

Por todo lo inmediatamente anterior, el legislador patrio sabiamente dejó asentado, en el artículo 46 de LOPT, quienes: “Son partes en el proceso judicial del trabajo (…) con cualidad o interés para estar en juicio, (…)”.

Como se puede evidenciar de los estatutos sociales, los cuales fueron aportados en el irregular e ilegal procedimiento administrativo de Calificación de Falta, que se intentó incoar ante la Inspectoría del Trabajo XXXXXXXX de la ciudad de XXXXX, expediente signado con el Nº XXXXXXX, en contra de nuestro representado, por persona sin cualidad, expediente que hemos consignado en copia certificada identificada como documental “B”, se puede determinar que la Entidad de Trabajo, patrono, está constituida por una sociedad mercantil por acciones, bajo la modalidad de Compañía Anónima, y que se encuentra administrada y Representada por una “Junta Directiva integrada por cinco (5) Directores” (Cláusula 19) (Folio 29 del expediente administrativo), es decir, la Junta Directiva es un ÓRGANO COLEGIADO, que para la formación valida de la voluntad de la sociedad, según estipula la Cláusula 22 de sus Estatutos Sociales, se “requerirá la presencia y voto favorable de tres (3) Directores”, lo que significa que si no se cumple con este requisito de validez -quórum y mayoría-, no se puede formar válida y eficazmente la voluntad de la sociedad.

El procedimiento que se intentó interponer a nombre del verdadero patrono ante la Inspectoría del Trabajo antes señalada, fue presentado por quien no tenía la legitimidad para actuar en el mismo, menos tenía cualidad para establecer el alcance de la causa petendi.

La ciudadana XXXXXX, titular de la cédula de identidad Nº XXXXXXX, intentó actuar en NOMBRE Y REPRESENTACIÓN de la sociedad mercantil XXXXXX, ampliamente identificada, quien a su decir en escrito libelar dejó sentado, explicita y claramente, lo siguiente: “representación esa que consta en el instrumento poder debidamente otorgado por ante la Notaría Pública del Distrito (rectius=Municipio) XXXXX del estado XXXXX en fecha 03/04/2017, anotado bajo el No. XX Tomo XXX folio XXX al XXX  de los libros de autenticaciones respectivos,…” (sic) (Subrayado y enfatizado añadido), lo que significa que es ella misma quien determina que la fuente de su mandato proviene del “instrumento poder” allí identificado, por lo que, fundamentada en este mandato, fue ella quien se arrogó y planteo, a motus propio, el establecimiento de la causa petendi del asunto a controvertir (la Calificación de Falta), que como veremos, fue sin mandato legal, ni expreso, del patrono, por lo tanto sin cualidad por no tener la legitimidad requerida. En este mismo sentido, exactamente lo dejó así sentado el Órgano Administrativo en la Narrativa del Acto impugnado, lo cual realizó en los siguientes términos: “…la ciudadana XXXXXXXXX, titular de la cédula de identidad Nº XXXXX, quien con el carácter de Apoderada Judicial de la Entidad de Trabajo XXXXXXXXX, según consta de instrumento poder cuya copia riela a los folios siete al diez (07 al 10),…” (Enfatizado y subrayado añadido), luego en la parte Motiva clara y expresamente deja sentado lo siguiente: “la ciudadana XXXXXXXXXXX, titular de la cédula de identidad Nº XXXXXXX, quien con el carácter de Apoderada Judicial de la Entidad de Trabajo XXXXXXXXXX,…” (Enfatizado y subrayado añadido), como vemos, también el órgano administrativo reconoce la fuente de su Representación en el Poder Especial descrito en el escrito libelar.

En ningún momento, ni en ninguna acta del proceso administrativo hay constancia que, al menos establezca un indicio, que quien se presentó como apoderada, sea parte orgánica de la estructura de la Entidad de Trabajo, ni mucho menos que ejerza funciones jerárquicas de dirección y administración dentro de ella, tal y como tendremos oportunidad de demostrar luego, por lo tanto es una tercera ajena a ésta, la Entidad de Trabajo, que intentó actuar mediante y solamente con Poder ineficaz, el cual se seguidas pasamos a analizar.

De una, aunque somera, inspección del instrumento Poder que riela a los folios 07 al 10 del expediente administrativo, identificado como documental “A”, se puede determinar que la ciudadana XXXXXXXXX, no pudo actuar en Representación de la Entidad de Trabajo, en nombre de la cual pretendió intervenir como parte accionante -demandante- en el procedimiento administrativo, denunciando y además planteando el alcance de la litis (causa petendi), es decir, solicitando la Calificación de Falta, y por vía de consecuencia, el despido del trabajador (causa petendi), pues no fue esta Entidad de Trabajo la que le otorgó el Poder (sin Representación) que ineficazmente pretendió hacer valer.

En efecto, para poder actuar en nombre y representación de la sociedad mercantil, quien es la Entidad de Trabajo patrono de nuestro representado, la supuesta mandataria debió haber recibido válidamente el mandato de Representación de la misma, no de otro, ni mucho menos a través de otra persona, además dicho Poder debió haberle otorgado facultad expresa y efectiva de Representación (según artículos 1169 a 1172 del CC), no ser un mandato simple sin representación, debió incluso otorgarle atribuciones procesales expresas (art. 154 CPC), y la investidura se debió producir con la decisión favorable de al menos tres (3) de los cinco (5) Directores que integran la Junta Administrativa que colegiadamente representan y obligan a la sociedad mercantil, situaciones éstas que ninguna ni nunca se produjeron.

La ciudadana XXXXXXXXX, en todo caso actuó, con Mandato Sin Representación, ni facultades procesales expresas, actuó como simple mandataria del ciudadano XXXXXXXXXXX, titular de la cédula de identidad Nº XXXXXXXXX, y no como Representante de la Entidad de Trabajo, por lo que, en todo caso, dicho mandato lo otorgó el mandatario, antes señalado, a título personal, sin la intervención, ni la auténtica manifestación de voluntad de sus pares en la Junta Directiva Colegiada que es la que real y ciertamente si representa y obliga a la Entidad de Trabajo, siendo que solo de esa manera es que se puede formar válidamente la voluntad de ésta en el sentido de otorgar poder con facultades de representación, es por lo que si se le otorgó dicho Poder a la mandataria, fue con la simple voluntad del ciudadano XXXXXXXXXX y no la de la Entidad de Trabajo, con facultades únicamente para que gestionara los trámites y asuntos descritos en dicho mandato, pero sin representación.

Tampoco consta prueba alguna en el expediente, que pueda hacer inferir, sin ninguna duda razonable, que la pretendida accionante pudiera ser representate de la Entidad de Trabajo, en los términos establecidos en el artículo 41 de la LOTTT, supra explicado, por no haber quedado demostrado su integración a la estructura organizativa y orgánica de la misma, ya que no ejerce funciones jerárquicas de dirección o administración, pues esto no se probó ni se puede inferir de las actas procesales, todo por el contrario, tan es así su no integración a la Entidad de Trabajo que la documental de marras -el Poder- es la que tiene que asignarles las básicas tareas que la mandataria pudiera realizar para la empresa a nombre de su mandante y no de aquella, las cuales están descritas en dicho documento, que no son más que tareas de simple gestoría, no inherentes al objeto social de la empresa, y que en todo caso no se corresponde con el ejercicio de actividades jerárquicas de dirección o administración efectivas  que puede realizar o ejercer una persona que esté realmente integrada (director, trabajador, factor, u otro) a la entidad de trabajo, y que de ejercer ciertamente las funciones jerárquicas de dirección y administración no requeriría el mentado Poder. Además el artículo 1686 del CC, establece la presunción legal que de no haber convención en contrario, el mandato se presume gratuito, todo lo cual desdice de su posible cualidad de estar integrada a la organización de la empresa (por naturaleza con fines de lucro), en vista que según el artículo 54 de la LOTTT, se establece imperativamente que: “toda prestación de servicios en la relación de trabajo será remunerada”, circunstancia que como vemos, de las actas procesales se desprende todo lo contrario y va en contra sentido de las cualidades del mandato recibido.

Circunstancias aquellas exigidas legalmente para poder ostentar tal representación, que no se dieron, lo único cierto es el efectivo rechazo, y por lo tanto la negación genérica, o infitiatio establecida por el artículo 422.3 de la LOTTT, que establece la presunción legal contraria a tal aseveración de ser ella la representate del patrono, consecuentemente existe una negación, rechazo y contradicción de todo lo alegado en el proceso, presunción que debió desvirtuar la parte accionante con sus alegatos expresos en tal sentido, concatenado con el acervo probatorio y que ciertamente no realizó ni logró, por lo tanto no se puede considerar que ella sea Representate del Patrono, ni por no tener mandato o poder válido, ni por estar demostrado que esté integrada eficaz y realmente dentro del elenco de trabajadores o funcionarios de la Entidad de Trabajo que ejerzan la función de Representación, por lo tanto carece de la legitimación ad causam.

Además el instrumento Poder personal otorgado por el ciudadano XXXXXXXXXX, está mal identificado, ya que fue otorgado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio XXXXX del Estado Miranda, y no como fue afirmado en el escrito libelar por quien pretende ser Representante de la Entidad de Trabajo, en la Notaría Pública del Distrito (Municipio) XXXXXX del Estado Miranda, lo cual aunque podría ser un simple error material (subsanable), si lleva a inteligenciar, o a presumir, que la ciudadana, mandataria solo de este ciudadano, no está integrada a la organización de la Entidad de Trabajo, ya que desconoce su domiciliación y estructura y por lo tanto, lleva a inferir que no ejerce las funciones jerárquicas de dirección y administración dentro de la organización de la Entidad de Trabajo que ineficazmente intentó endilgarse, requisito sine qua non para adquirir esa cualidad de Representante, ex artículo 41 LOTTT.

Me reservo denunciar las acciones penales por el concurso de posibles delitos cometidos por el mandante, como por ejemplo, entre otros, el delito en contra de la fe pública, de falsa atestación ante funcionario público, al inducir a la Notaría Pública XXXXX de XXXXXX del Estado Miranda, a autenticar dicho poder en la falsa creencia que el Poderdante actuaba “autorizado para este acta (sic) según consta de Acta de Asamblea de inscrita (sic) en el citado Registro en fecha, 20-09-2016, bajo el Nro. XX Tomo XXXX” (declaración de la Notaría), así lo dejó clara y expresamente sentado la Notaría Pública, siendo que lo que realmente sucedió fue que antes de la autenticación del Poder se realizó otra Asamblea de Accionista de fecha 15 de diciembre de 2016 (tres meses después de aquella supuesta Asamblea), la cual se registró en fecha 20 de marzo de 2017, bajo el Nº X, Tomo XXXX, inclusive un mes antes de la autenticación del Poder otorgado por el ciudadano XXXXXXXXXX, ante la Notaría Cuarta de XXXX, por lo que es oponible a todo tercero por ostentar la fe pública registral, por lo que al momento en el cual actuó el mandante, debió realizarlo de manera colegiada si es que pretendía actuar en nombre de la Entidad de Trabajo, y no, como lo realizó, a título personal, por lo que el engaño no es culposo, sino evidentemente premeditado e intencional, ya que la autorización con la cual se presentó ante la Notaría XXXXX de XXXXX, de fecha 20-09-2016, tenía conocimiento que estaba evidentemente revocada por la Asamblea de Accionista del 15 de diciembre de 2016, y registrada el 20 de marzo de 2017, poco antes de la autenticación del Poder, asambleas todas en la que tuvo que actuar el poderdante con conocimiento y causa de dichos actos (dolosamente), o al menos tener conocimiento por ser accionista principal y estar registradas sendas actas de asamblea (oponibles), lo que constituye una presunción iuris et de jure de tal conocimiento.

Adicionalmente, como si fuera poco la ilegitimidad de la simple mandataria, en los términos antes explicados, es determinante la ineficacia del instrumento poder para actuar como REPRESENTANTE de la Entidad de Trabajo, o de cualquier mandante.

En efecto, el texto del instrumento Poder con el cual se pretendió actuar, no le confiere facultad alguna de REPRESENTACIÓN a la ciudadana XXXXXXXXX, ampliamente identificada, ni, para su mandante el ciudadano XXXXXXXXXXX y mucho menos en nombre y para la Entidad de Trabajo.

Es error común, sobre todo en el foro venezolano, el considerar sinónimos el Mandato y la Representación. El gran jurista patrio José Melich Orsini, en un excelente y didáctico libro titulado “LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA”, inicia su magistral obra con las siguientes consideraciones:

1. LA HISTORIA DE ESTA FIGURA JURÍDICA

Debemos resaltar que el concepto de representación tal como lo conocemos en la actualidad sólo fue despejándose a partir de los inicios de la Edad Moderna; que ni siquiera los redactores del Código Napoleón alcanzaron a distinguirlo del contrato de mandato y que han sido sólo los análisis de los pandectistas alemanes (Omissis) antecedentes del Código Civil alemán (1900) y del Código Suizo de las Obligaciones (1919), lo que permitió los avances expresados en el Proyecto de Código de las Obligaciones y de los Contratos francoitaliano (1927), en el que se inspiró nuestro codificador de 1942 al redactar los artículos 1169 a 1172 del vigente Código Civil venezolano.[9]

Este primer punto lo termina diciendo:

Sin embargo, sería incorrecto considerar iguales éstos dos modelos: todos los grandes movimientos codificadores del siglo XX han asumido la distinción entre representación y mandato. Hay pues una superioridad del modelo alemán.[10]

Por tal razón el mismo autor deja sentado en la misma obra, en el epígrafe: “Una Observación Semántica sobre el Uso de la Palabra Representación”; lo siguiente (pág. 20), cito:

La palabra “representación” puede emplearse en muchos sentidos, por lo que conviene hacer desde ahora la aclaratoria de que aquí la empleamos para referirnos al mecanismo jurídico mediante el cual el llamado “representante, realiza actos jurídicos (y a veces materiales) cuyos efectos activos o pasivos repercuten en el patrimonio de un diferente sujeto que llamamos “representado”[11].

Aseveración la cual suscribimos, empleamos y hacemos valer en este escrito.

Para un mayor abundamiento, abusando del espacio y tiempo para inteligenciar la presente denuncia de Nulidad Absoluta que pesa sobre el Acto recurrido, justificando este abuso en la necesidad y el derecho fundamental a la defensa para lograr una tutela judicial efectiva, derechos reconocidos por la Carta Magna, en tal sentido nos permitimos transcribir extractos, del texto del libro antes citado, contenidos en el epígrafe: “6. BASES DE LA REPRESENTACIÓN” (Ob. Cit. Pág. 16), el cual a su texto es el siguiente:

“La introducción en nuestro C.C. de 1942 de los artículos 1167 a 1172, significó en primer lugar la consagración de una neta independencia del instituto de la representación del contrato de mandato que en los códigos precedentes se suponían ser su base. (Omissis). La representación puede darse, pues, con base en relaciones distintas del mandato, p. ej. un contrato de trabajo, de sociedad, de obra, etc. También estos otros contratos pueden existir sin que exista representación. (Omissis)

En lo que respecta a la sociedad es obvio que la sola condición de socio no implica la representación de la sociedad. Dado que el carácter colectivo de la sociedad hace que los intereses de ese colectivo no siempre coincidan con los de sus socios, las sociedades y las personas jurídicas en general, exigen una “representación necesaria” que en sus estatutos conferirán a algunos de sus miembros o a un extraño, el cual actuará frente a terceros en la forma indicada en el artículo 1169 C.C.

Como se ve, la relación de bases de la representación no siempre es un contrato de mandato, ella puede variar. (Omissis)”[12]

Texto que antecede que es altamente congruente con el planteamiento de la ilegitima REPRESENTACIÓN, por no poseerla, y que inútilmente trató de arrogarse quien pretendió actuar en nombre de la Entidad de Trabajo y de su mandante -simple socio-. En este último punto es totalmente aplicable lo antes parcialmente transcrito y el siguiente párrafo:

En lo que respecta a la sociedad es obvio que la sola condición de socio no implica la representación de la sociedad. Dado que el carácter colectivo de la sociedad hace que los intereses de ese colectivo no siempre coincidan con los de sus socios, las sociedades y las personas jurídicas en general, exigen una “representación necesaria” que en sus estatutos conferirán a algunos de sus miembros o a un extraño, el cual actuará frente a terceros en la forma indicada en el artículo 1169 C.C.

Realizando una sucinta revisión de la documental, identificada en el expediente como “A”, Poder Especial, y aplicando las enseñanzas que anteceden a este párrafo, del gran Jurista José Melich Orsini, podemos observar que dicho Poder Especial no es más que un simple MANDATO SIN REPRESENTACIÓN, para que la mandataria realice solo sencillas gestiones y trámites de CARÁCTER SOLO ADMINISTRATIVO ante ciertos entes u órganos allí señalados, y no actuaciones de carácter intersubjetivo ante órganos administrativos y/o jurisdiccionales en las cuales el patrono sea parte, y para nada ejercer funciones jerárquicas de dirección o administración, ni para representar judicialmente[13] a su pretendido mandante ni a la Entidad de Trabajo. Para poder actuar como parte accionante en el procedimiento de calificación de falta ante “LA INSPECTORÍA”, productora del acto impugnado, debía haber tenido la legitimación ad causam, tal y como ya hemos indicado supra, en virtud que debía tener la cualidad de REPRESENTANTE DEL PATRONO, con facultades expresas para actuar intersubjetivamente ante un órgano, que en palabras de la Magistrada Hildergard Rondón de Sanso, actuó en competencias cuasi-jurisdiccional.

Ya el legislador patrio y la jurisprudencia se han decantado sobre la exigencia de la plena representación para actuar (legitimación ad causam) en los procesos litigiosos, no es una cuestión baladí la exigencia de dicha cualidad de representación, pues la simple legitimación ad procesum, la cual consiste en sola capacidad procesal, es decir, en la aptitud para comparecer en juicio, y que no le da la capacidad necesaria para plantear la causa petendi (la demanda o solicitud), mientras que la legitimación ad causam consiste en la vinculación directa del sujeto actor con un objeto litigioso, por lo que está habilitado (legitimado) para solicitar, además, el petitum de la causa y en consecuencia una sentencia de fondo y su ejecución, incluso forzosa.

No en balde el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable por remisión de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (art. 11), a su vez aplicable supletoriamente por remisión de la LOTTT (art. 422 LOTTT), establece lo siguiente:

Artículo 154: El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.

Como corolario de lo que hemos hecho referencia en la primera parte de este escrito, en el epígrafe EXCURSO O DIGRESIÓN, no podemos menos que concluir que efectivamente el jurisdicente administrativo, aunque actuó dentro de su ámbito competencial, se alejó de los principios y normas, interpretación y fuentes del derecho laboral, al actuar como actuaría cualquier operario de justicia dentro del derecho común, aplicando los principios de tal rama del derecho, como lo es la aplicación a ultranza del sistema dispositivo, en el sentido de no participar ni suplir alegaciones o excepciones que le correspondan exclusivamente a las partes del proceso civil o mercantil, siendo que como ya hemos adelantado, en esta rama del derecho, por ser autónoma y de alto contenido social y tuitivo, en los términos supra descritos, ese principio dispositivo debe ser morigerado, sin llegar a constituirse en un proceso inquisitivo; efectivamente, si tiene, y debe tener el operario de justicia o jurisdicente administrativo, por ser parte integrante de EL ESTADO, como órgano administrativo adscrito al poder Ejecutivo, el deber ineludible de proteger el trabajo como un hecho social y por consiguiente al trabajador, máxime por ser precisamente ese el ámbito de sus competencias asignadas, constitucional y legalmente, sin que esa morigeración o adecuación del principio dispositivo desnaturalice su imparcialidad, al extremo de dejar indefenso al patrono. Lo planteado inmediatamente antes, se constituye en la habilitación que el régimen jurídico laboral le concede, o mejor dicho, le impone, al jurisdicente (administrativo o judicial) para “que pueda bajar o descender a las actas del proceso, en defensa y protección del trabajo como un hecho social, en busca de la verdad y la justicia material que otorgue una tutela judicial efectiva”, recordemos el principio contenido en el artículo 89.1 de la CRBV, denominado por la doctrina como contrato realidad, principio el cual establece que en el régimen jurídico laboral debe prevalecer la realidad sobre las formas o apariencias.

Lo que debió realizar la “LA INSPECTORÍA”, como órgano de EL ESTADO, sin dejar indefenso al patrono -que ya sabemos no lo era en el proceso-, tuvo que haber sido el de aplicar los principios, métodos y presunciones ex lege (constitucional y legal) del derecho laboral, para garantizar los derechos del trabajador, como lo exigen las normas Constitucionales a que ya hemos hecho referencia, en tal sentido, sin suplir defensas o excepciones que este pudiera haber interpuesto, y en vista de su incomparecencia, ha tenido la obligación de impulsar, como juez rector del proceso, ex artículo 6 de la LOPT, y verificar los presupuestos de admisibilidad y procedencia de la acción incoada y de las pruebas, como una garantía y defensa al trabajo del accionado, para garantizar, como ya hemos hecho referencia, el trabajo como un hecho social y en consecuencia proteger la inamovilidad y estabilidad del trabajador demandado (son sus competencias expresas). Así está expresamente desarrollado en el artículo 5 de LOPT, el cual es muy elocuente, congruente y significativo en relación del planteamiento realizado inmediatamente antes, el cual a su texto establece (cito):

Artículo 5: Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos. (Añadimos: Se contrapone al art artículo 12 del CPC)

Si este hubiese sido el caso, como en efecto debió ser, el jurisdicente administrativo, sin inmiscuirse en las defensas ni excepciones del trabajador, debió bajar o descender hasta las incidencias del proceso para verificar en las actas, de manera directa y de primera vista, las exigencias legales establecidas en protección del que pudiera ser el débil jurídico, el trabajador, y no como efectivamente actuó, como lo haría el jurisdicente civil o mercantil (coloquialmente -mercenario-), donde lo que se pretende es proteger el cumplimiento de las obligaciones de los sujetos responsables y diligentes, mientras que el derecho laboral va más allá, protegiendo principalmente al sujeto trabajador, aunque no sea diligente e incluso no responsable del resguardo de sus derechos, para conseguir de esa manera un equilibrio ex lege, en virtud de la evidente superioridad jerárquica y económica del patrono, lo que justifica la intervención subsidiaria del Estado (por intermedio del jurisdicente), escudriñando de oficio las actas procesales, en protección de ese débil en esa relación laboral. Si este hubiese sido el caso, indudablemente al Acto Administrativo debió haber sido declarado, no solo sin lugar el procedimiento de calificación de falta, sino que incluso in limine litis se debió declarar la inadmisión o improponibilidad de la acción, por la falta de legitimidad ad causam de quien pretendió actuar en nombre de la Entidad de trabajo, y como hemos visto por vicios del procedimiento.

Realizando una interpretación lógico sistemática de todos los razonamientos que anteceden y las regulaciones sustantivas y adjetivas, no podemos inferir otra circunstancia que no sea que la ciudadana XXXXXXXXXX, no pudo actuar, ni mucho menos haber incoado, como en efecto lo realizó, el procedimiento de Calificación de falta, el cual inútilmente intentó interponer en contra de nuestro representado, por ante la Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de XXXXXX, por no tener la legitimación ad causam, pues lo que recibió de su mandante, en todo caso, fue un simple mandato SIN REPRESENTACIÓN, por parte de un ciudadano que no representó a la Entidad de Trabajo, mandato para realizar gestiones administrativas ante entes u órganos por cuenta de su mandante, no representando, en consecuencia, en ningún momento a la Entidad de Trabajo, en virtud que está, nunca produjo válida y eficazmente su voluntad para otorgar el correspondiente mandato de Representación, el cual pudiera haber facultado a la apoderada para poseer la legitimación ad causam requerida tanto por la ley, como por el sentido común, para poder actuar, como parte accionante, en el proceso que dio origen a la Providencia Administrativa de cuya nulidad absoluta hemos solicitado, por todo lo anterior y por la violación expresa del artículo 422 de la LOTTT que indica taxativamente quien tiene la legitimidad ad causam en este proceso de Calificación de Falta, debe reconocerse la nulidad absoluto de la Providencia Administrativa Nº XXXXXX, del 21 de noviembre de 2017 y así expresamente pedimos sea declarado.

b) Violación de normas que regulan el establecimiento y valoración de los medios de prueba (confesión y testimoniales).

Siguiendo a Calamandrei, en el proceso para llegar a la sentencia, el juez aplica un juicio lógico silogístico en que en primer término debe determinar la ley aplicable al caso concreto, lo que se corresponde a la premisa mayor del silogismo lógico de la sentencia. En segundo lugar (razón de este punto bajo examen), debe determinar el hecho específico, real y concreto que ha sido legal y eficazmente probado, lo que se corresponde con la premisa menor del silogismo lógico. Y en tercer lugar, debe establecer la consecuencia jurídica que corresponda según la ley aplicable a ese caso concreto, es decir, declara la conclusión del silogismo (la sentencia).

Para determinar la ley aplicable, el juez se limita a investigar, por su cuenta, si existe o no la norma cuya aplicación en su favor le solicitan las parte (artículos 12 y 243.4 del CPC)[14]

La premisa menor corresponde, básicamente a lo que la doctrina y la jurisprudencia denomina la cuestión de hecho. El juez debe desplegar su actividad, en vista a la conclusión de la sentencia, de dos formas: a) percepción, y b) deducción[15]. Con la primera estable el hecho y la norma aplicable, con la segunda establece la calificación del hecho.

El proceso lógico podemos resumirlo: El jurisdicente debe subsumir en la norma general y abstracta (premisa mayor) los hechos establecidos, calificados y debidamente probados y valorados según norma expresa (premisa menor), para poder determinar la consecuencia jurídica que establece la norma aplicable (conclusión del silogismo). El no cumplimiento adecuado y legalmente del segundo paso, viciaría de nulidad el tercero, la sentencia, lo cual es la razón y motivo del análisis que sigue.

Ese establecimiento y calificación de los hechos (deducción), para que puedan ser valorados (probados), ser legales, conducentes y pertinentes, se debe realizar mediante la aplicación de norma jurídica expresa (art. 320 CPC), que regule el establecimiento y valoración de los hechos, y específicamente de las pruebas, promovidas y evacuadas legalmente por las partes (principio de legalidad y dispositivo). Estas normas expresas pueden regular “el establecimiento de las pruebas, cada vez que una disposición legal consagre el respectivo medio de prueba, o determine los requisitos de su admisibilidad, o implique que los modos procedimentales de su promoción, admisión o evacuación, ya que el concepto de establecimiento de las pruebas, (…) envuelve su normativa integral, la cual comprende desde la consagración de la respectiva prueba en un texto legal, hasta la regulación de la forma y oportunidad para su promoción, admisión o evacuación[16].

En razón de lo inmediatamente anterior, la violación o no sujeción a la norma expresa que regule el establecimiento o valoración de los hechos, o de las pruebas, acarrea indefectiblemente la nulidad de la conclusión (sentencia).

En razón de lo anterior, para el análisis de los medios de prueba de este caso, y verificación del cumplimiento de las normas expresas que regulen su establecimiento y valoración, nos fundamentaremos y apoyaremos (por razones de economía argumentativa) en las conclusiones obtenidas supra, en el punto “II - ACERVO PROBATORIO - ANÁLISIS”. Los medios de prueba para este caso concreto son: a) La supuesta confesión; y, b) Las testimoniales. Las cuales de seguidas pasamos a analizar.

a) Supuesta Confesión: Este medio de prueba, según lo dispone el artículo 320 del CPC, viola la norma expresa que determina su establecimiento y su valoración como tal medio de prueba, la cual es el artículo 1405 del CC, la cual determina que la confesión no producirá efecto alguno si es realizada por persona incapaz de obligarse en el asunto en el cual recae, que no es otro -el asunto- en este caso, que el de los derechos laborales de contenido patrimonial y moral del trabajador, los cuales son irrenunciables, por lo que esta prueba se constituye en una flagrante renuncia de esos derechos laborales, siendo en consecuencia que este medio de prueba tiene que ser desechado por así disponerlo imperativamente la norma señalada, por lo tanto no valorarlo y tenerlo sin efecto procesal alguno, por la consecuencia legal del artículo que regula su establecimiento y en consecuencia de esto su valoración, y así solicitamos sea declarado.

Además la irrenunciabilidad de los derechos laborales es un derecho garantizado constitucionalmente, en efecto, el artículo 89.2 de la CRBV establece que cualquier acto que “implique renuncia o menoscabo de estos derechos”, es NULO, en consecuencia, éste artículo también tiene que ser aplicable a la regulación para el establecimiento y valoración de ésta prueba, pues no es solo la norma de rango legal antes señalada la aplicable, sino primordialmente la constitucional que declara ipso iure la nulidad absoluta, ex artículo 320 CPC, y así debe ser decidido.

Subsidiariamente, en el mejor de los casos y en el supuesto por demás negado, que este medio de prueba tenga cierta eficacia, no puede constituir prueba alguna, menos ser valorada como plena prueba, ya que el artículo 1402 del CC., le suprime esa condición y la relega a un simple indicio, en vista que, en el caso de que ciertamente la confesión se haya realizado ante la Entidad de Trabajo, ésta no es más que un simple tercero en relación con lo supuestamente confesado, ya que el supuesto acto depuesto recayó sobre otra persona, la supuesta víctima.

Adicionalmente esta documental no debió ser valorada por La Inspectoría, ya que ingresó defectuosamente al expediente, al ser consignada en copia simple, y no haber sido certificada debidamente por el jurisdicente administrativo. Lo cual viola el precepto contenido en el artículo 78 de LOPT, y en tal sentido no pudo haber sido valorada, como ineficazmente lo realizó el jurisdicente administrativo, por lo que solicitamos que así sea declarado.

Para un análisis pormenorizado de este medio de prueba nos remitimos al análisis realizado supra en este escrito libelar (Punto II).

Por todas y cada una de las razones antes explicitadas en este punto, es por lo que debe ser desechada esta probanza y así solicitamos que sea expresamente declarado.

b) Testimoniales: Como ya señaláramos cuando realizamos el análisis de este medio de prueba al inicio de este escrito (Punto II), el cual debe complementar e integrar este análisis individualizado que ahora presentamos, este medio de prueba debió ser desechado por las razones que de seguida exponemos y que ya fueran analizadas.

Sorprendentemente, como ya hemos advertido supra, estas testimoniales no fueron dirigidas a probar específica y directamente los hechos imputados como causales de despido justificado, ex artículo 79 de la LOTTT en los literales descritos en el escrito libelar, lo que constituye una evidente incongruencia con la causa petendi, por lo que con esta probanza no se logró probar nada, en vista que fue abiertamente impertinente e inidónea, además que fue ineficaz para probar nada, y esto bastaría para desechar estas testimoniales. No obstante, además, estas violan los preceptos legales que determinan la forma de establecer y valorar estos medios de prueba.

En efecto, la forma como se establecieron y valoraron, estos medios de pruebas, contradice la exigencia para su efectiva calificación impuesta por el artículo 492.3 del CPC, que taxativamente establece la obligación expresa a los testigos de dar: “las razones en que hayan fundado su dicho”, lo cual no se cumplió. Esto fue así, y no pudo haber sido de otra manera, debido a que las preguntas fueron realizadas de una manera groseramente dirigida, sugestiva y descriptiva, y en consecuencia es la propia pregunta la que estableció el hecho en cuanto a: “cuándo, dónde y cómo ocurrió; y dónde y cómo lo conoció” el testigo, ya que el interrogador “dirigió la repuesta de los testigos” -nos remitimos al análisis previo del Punto II de este escrito-, y estos, los testigos, consecuencialmente en sus respuestas demuestran el desconocimiento supino que tienen sobre el hecho interrogado, razón suficiente para desechar estas pruebas, no solo por la violación del artículo 492.3 de la LOTTT, sino por el sentido común y porque el jurisdicente administrativo no cumplió con el artículo 507 del CPC, que ordena apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica, que de haberlo realizado pudo apreciar, al así valorarlas, la inconsistencia de las deposiciones de los testigos con la realidad fáctica material.

Específicamente la tercera pregunta, fue DIRIGIDA a probar: “Si el día 18/08/2017 a las 10:00 a.m., la ciudadana XXXXXXX fue víctima del accionado”, aunque fue impertinente e inidónea por ser incongruente con la causa petendi, sin embargo, aún así no se logró probar nada, aunque sea ajeno a la litis, pues, además de estar ilícitamente establecida como medio de prueba eficaz al violar el precepto del artículo 492.3 del CPC en los términos inmediatamente antes descritos, al no establecer los testigos “las razones en que hayan fundado su dicho”, que de por sí ésta sola circunstancia invalida este medio de prueba, no obstante, no se logró probar el hecho que ociosamente se intentó demostrar, el cual fue la conducta reprochable del trabajador inútilmente denunciado, por lo tanto esta deposición no pudo tener eficacia alguna al no demostrar el alcance del acto, ya que no se pudo probar conducta alguna que pudiera ser ilícita y por lo tanto reprochable y que pudiera ser causa para el despido justificado, primeramente porque los testigos no son conteste en su respuestas en relación a los hechos imputados como causal de despido justificado, además son contradictorias a los hechos alegados en la solicitud presentada al Inspector del Trabajo, y fundamentalmente los testigos no tienen la actitud para determinar la verdadera intencionalidad del actor y mucho menos la de la supuesta víctima, esta no declaró nada, es imposible saber si la conducta descrita le pudo ocasionar una injuria o por el contrario fue algo consentido por la supuesta víctima. Razones por las cuales, además de la ilicitud antes determinada para establecimiento y valoración inmediatamente antes descrita, deben ser desechadas y por lo tanto no valoradas como tales pruebas, por ser contradictorias, no demostrar conducta cualificada como ilícita o reprochable, que en todo caso, no es típica de las imputadas como causal de despido y no haber podido determinarse la intencionalidad, y así debe ser declarado.

c) Falso supuesto o suposición falsa, al no demostrar los hechos imputados y atribuyéndole a los medios de prueba y actas del expediente menciones falsas o que no contienen.

“LA INSPECTORÍA” motiva su decisión en los siguientes términos:

Por lo que luego de analizada como han sido las instrumentales promovidas en el presente procedimiento, en el acervo probatorio, y visto que la entidad de trabajo XXXXXXXX, logró demostrar los hechos alegados en su solicitud de fecha veintidós (22) de Septiembre de 2014, pues aportado elementos suficientes que así probarán que el ciudadano XXXXXXXXXXXX, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº XXXXXXXX, efectivamente incurrió en las causales de despido previstas en los literales “a”, “b”, “e” e “i” del artículo 79 de La Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras.”

Siendo como ciertamente lo establece el sentenciador administrativo, en la parte motiva de su decisión, que la supuesta accionante considera que nuestro representado:

…se encuentra incurso en las causales de despido previstas en los literales “a”, “b”, “e” e “i” del artículo 79 de La Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT).

Concatenando estas motivaciones del sentenciador administrativo con los análisis previos que hemos realizados a los medios de prueba en el “PUNTO II” de este escrito, a los fines de ver si prueban los hechos imputados, no podemos concluir otra cosa, que no sea, que le tuvo que haber sido IMPOSIBLE al jurisdicente construir el silogismo lógico, al que hicimos referencia y explicación supra, al no haber sido posible probar los hechos imputados, por las razones antes deducidas, en tal sentido no se pudieron subsumir los hechos imputados, -por ser inexistentes al no haber sido posible su prueba por las razones de derecho y fácticas deducidas-, a los supuestos de hechos de las normas aducidas y determinadas por el sentenciador (literales “a”, “b”, “e” e “i” del artículo 79 de La Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT)), las cuales constituyen la premisa mayor del silogismo lógico de la decisión que debió producirse, el cual -silogismo- adolece de la premisa menor, es decir, lo hechos, por no haber sido probados.

En razón de lo anterior se configura el Falso supuesto o suposición falsa denunciado en este punto, ya que al no quedar demostrados los hechos imputados (literales “a”, “b”, “e” e “i” del artículo 79 de La Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras), tal y como hemos analizado y demostrado previamente, en consecuencia el sentenciador administrativo, en la parte motiva de su decisión, le atribuye a los medios de prueba y actas del expediente menciones falsas, o que no contienen, por no haber sido demostrados los hechos de dichas imputaciones que estos medios y actas contienen. En consecuencia la decisión o conclusión del silogismo lógico no pudo, bajo ningún concepto, producirse, por faltar la adecuada correspondencia o adecuación con la premisa menor, por no existir la que es, o debió ser esa premisa o suposición, configurando esta circunstancia un evidente y grosero vicio de falso supuesto, o suposición falsa de hecho que afecta de nulidad absoluta al acto impugnado y así solicitamos sea expresamente declarado.

d) Falso supuesto o suposición falta, al demostrar los hechos imputados con pruebas que resultan inexactas o falsas con otros medios de pruebas constante en el expediente.

Los hechos imputados a los efectos de hacer efectivo el despido justificado son los siguientes:

a) Falta de Probidad o conducta inmoral en el trabajo

b) Vías de hecho, salvo legítima defensa.

e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo.

i) Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo.

Los cuales debieron ser éstos probados, y no otros, para poder declarar con lugar la solicitud de Calificación de Falta, al haber así la debida congruencia entre los hechos alegados y los probados (art. 12 CPC).

No obstante y desatendiendo la debida congruencia que debía existir entre los hechos imputados y los realmente probados, el sentenciador administrativo, en la parte motiva de su decisión estableció lo siguiente:

En consecuencia corresponde a la Entidad de Trabajo accionante, demostrar la falta cometida por el trabajador accionado ciudadano XXXXXXXXX es que la misma se subsume en los literales “a”, “b”, “e” e “i” del artículo 79 ejusdem.

Por lo que luego de analizada como han sido las instrumentales promovidas en el presente procedimiento, en el acervo probatorio, y visto que la entidad de trabajo XXXXXXXXXX, logró demostrar los hechos alegados en su solicitud de fecha veintidós (22) de Septiembre de 2014, pues aportado elementos suficientes que así probarán que el ciudadano XXXXXXXXXX, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº XXXXXXXX, efectivamente incurrió en las causales de despido previstas en los literales “a”, “b”, “e” e “i” del artículo 79 de La Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras.”

De todos los análisis realizados en este escrito y que anteceden -a los cuales remito su revisión-, se ha determinado, sin que se pudiera presentar ningún lugar a duda, que los medios de prueba presentados no pudieron ser legalmente constituidos y por consiguiente valorados, por las razones legales expresas y fácticas descritas en los análisis desarrollados supra, por lo que no pudieron demostrar, por ser inidóneas e ilegales, los hechos (conductas) imputadas al trabajador a los fines de justificar el despido, razón por la cual se configura el Falso supuesto o suposición falta de los hechos, al tratar, el sentenciador administrativo, de declarar probados los hechos imputados (las causales de despido previstas en los literales “a”, “b”, “e” e “i” del artículo 79 de La Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras), que motiven y justifiquen su decisión, con pruebas que resultan evidentemente inexactas o falsas per se y con los otros medios de prueba constantes en el expediente, todo lo cual vicia de nulidad absoluta la Providencia Administrativa impugnada, al no haber podido quedar demostrados los hechos imputados con las pruebas valoradas, por resultar evidentemente falsas, o a lo sumo inexactas, y además no existe congruencia entre los medios de prueba entre sí, y como ya hemos determinado, tampoco existe una relación biunívoca entre estos medios de prueba y los hechos imputados, lo cual constituye una evidente incongruencia fáctica, cuya consecuencia lógica, no es otra que la declaratoria con lugar de la presente impugnación, la cual aquí denunciamos, y que solicitamos sea declarada.

IV

REQUISITOS PROCESALES

1. Domicilio procesal. Establecemos como domicilio procesal el siguiente:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Correo electrónico: XXXXXXX

2. Notificaciones, ex artículo 78 de la LOJCA.

Solicitamos se realicen las siguientes notificaciones:

1) Al representante de la Inspectoría del Trabajo XXXXXXX de la ciudad de XXXXX, ubicada en el Centro Comercial XXXXXX de esa ciudad.

2) Aunque no se encuentran discutidos bienes patrimoniales ni intereses públicos, si aun así este honorable Tribunal lo considera pertinente y necesarios, a tenor de los dispuesto en el numeral “2” del artículo 78 de LOJCA, solicitamos se notifique a:

a) Al Procurador o Procuradora General de la República

b) Al o la Fiscal General de la República.

3) En razón que pudiera tener un interés jurídico actual, legítimo y directo, solicitamos se notifique a:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, sociedad mercantil cuyo asiento registral se encuentra en el Registro Mercantil XXXXXXdel Distrito XXXXX, bajo el N° XX, Tomo XXXX del año 201X, contenido en el Expediente N° XXXXXX.

Dirección: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

3. Solicitud del Expediente Administrativo, ex artículo 79 LOJCA.

Con la notificación a la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de XXXXXX, le solicitamos al Tribunal que conozca de la presente causa, que le requiera a éste órgano la remisión al Tribunal del Expediente Administrativo de Calificación de Falta, signado con el Nº XXXXXXX, de la nomenclatura del órgano administrativo.

4. Requisitos de la demanda. (ex art. 33 LOJCA)

a) Parte actora en este procedimiento de impugnación:

Ciudadano XXXXXXXXX, de nacionalidad venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº XXXXXXXXX.

b) Apoderado: según documento PODER ESPECIAL autenticado ante la Notaría Pública del Municipio XXXXX del Estado Miranda, en fecha 04 de mayo de 2018, bajo el Nº X, Tomo XX, Folios XX hasta XX, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, son:

  MANUEL ANTONIO AZANCOT CARVALLO, titular de la cédula de identidad Nº XXXXXXX, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº. XXXXXXX

V

PETITUM

Con fundamente principalmente en las razones de derecho alegadas a lo largo de este escrito libelar, haciendo uso del derecho fundamental a la defensa para lograr una tutela judicial efectiva, lo cual consideramos justifica con creces la forma y extensión del presente escrito, respetuosamente solicitamos, en nombre y representación de nuestro representado:

A.- Sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de la Providencia Administrativa Nº XXXXXX, del 21 de noviembre de 2017, emitida por Inspectoría del Trabajo XXXXXXXXXXXX de la ciudad de XXXXXX, por contrariedad a derecho, en los términos antes alegados, analizados y debidamente probados, ya que presenta los siguientes vicios:

1.- Vicios o errores in procedendo, los cuales son suficientes para declarar la nulidad absoluta, sin extenderse a los demás vicios o errores in iudicando

a) Vicios graves del procedimiento que causan indefensión, al desarrollarse el proceso de calificación de falta sin haberse restituido las situaciones jurídicas infringidas.

2.- Vicios o errores in iudicando:

a) Falta de legitimidad de quien pretendió actuar ante la Inspectoría del Trabajo.

b) Violación de normas que regulan el establecimiento y valoración de los medios de prueba determinantes para la decisión (confesión y testimoniales).

c) Falso supuesto o suposición falsa, al no demostrar los hechos imputados y atribuyéndole a los medios de prueba y actas del expediente menciones falsas o que no contienen.

d) Falso supuesto o suposición falta, al demostrar los hechos imputados con pruebas que resultan inexactas o falsas con otros medios de pruebas constante en el expediente

B.- Reincorporación a su puesto de trabajo: Para la ejecución efectiva de la decisión, pedimos se condene expresamente, en el dispositivo de la sentencia, al patrono a la reincorporación del trabajador al cargo de cocinero, cargo que desempeñaba antes de su ilegal destitución, o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, desde el día 21 de noviembre de 2017, hasta la fecha efectiva de su cancelación, al valor del momento en que se produzca el pago, de manera que no se convierta en una daño que sancione al trabajador por una decisión ilegal de la cual no tiene culpa.

C.- Nos reservamos el derecho de exigir el pago de los daños y perjuicios, daños morales, costas y honorarios del proceso.

VI

ANEXOS

 

“A”     2 Folios - Poder Especial, a vista del original ad effectum videndi.

“B” 62 Folios - Expediente Administrativo “CALIFICACIÓN DE FALTA”, en copia certificada

“C”   1 Folio  - Constancia Discapacidad, en original.

“D” 19 Folios - Expediente Reenganche, en copia certificada.

“E”  14 Folios - Expediente Desmejora, en copia certificada.

Es justicia social y material que solicitamos en nombre de nuestro representado.

 



[1] Rafael Alfonzo Guzmán. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, Caracas 2008. Pág. 15.

[2] Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa

[3] Tomado de: Marlón M. Meza Salas y Sara L. Navarro de Meza. Aplicación del Principio Protector en el Proceso Laboral a Propósito de la Promulgación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estudios Sobre el Derecho del Trabajo. Libro Homenaje a José Román Duque Sánchez. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje, Nº 9. Caracas/Venezuela/2009, Pág. 151 y 152.

[4] El juez contencioso administrativo debe considerar, caso por caso, si procede o no declarar la nulidad absoluta o radical de acuerdo a la gravedad y transcendencia de la irregularidad que afectara el acto administrativo examinado (Ver sentencia “Despachos Los Teques” del 26-07-87, CSJ-SPA, en Las Grandes Decisiones de la Jurisprudencia Contenciosa Administrativa. (1961-1996) Allan R. Brewer Carías y Luis A. Ortiz-Álvarez. Editorial Jurídica Venezolana. Pág. 610 a 616.

[5] Ver: Román J. Duque Corredor. La Causa del acto administrativo, en “Comentarios Monográficos”, Revista de Derecho Público Nº 29 Enero Marzo 1987, pág. 61 y ss.

[6] Las Misiones están determinadas como tales órganos de la Administración Pública en los artículos 15 y 131 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Son órganos administrativos. Su “naturaleza jurídica es la de una estructura subjetiva de Derecho público; que se ubica dentro de la Administración Pública Nacional, no posee personalidad jurídica ni patrimonio propio, en virtud de lo cual, participa de la personalidad jurídica de la República y depende del patrimonio de ésta; …” (tomado de: Paula E. Zambrano M. LAS MISIONES en la Organización Administrativa Venezolana. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (Funeda). Caracas 2011, Pág. 57.

[7] Hildergard Rondón de Sanso. Los Actos Cuasi Jurisdiccionales. José Agustín Catalá, Editor. Ediciones Centauro/90. Caracas Venezuela. Página 3

[8] Orwell, George. Novela. Rebelión en la granja. @1945. Título original: Animal farm. Traductor: Rafael Abella. Editorial: BOOKET. ISBN: 9788423337330. Pág. 122

[9] José Melich Orsino. La Representación Voluntaria, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios 69. Pág. 1 y 2.

[10] Ob. Cit. Pág. 5.

[11] Ob. Cit. Pág. 20.

[12] Ob. Cit. Págs. 16 a 20.

[13] Recordemos que el presente proceso que nos ocupa, no es un simple procedimiento administrativo, la administración no actúa como un simple mediador en tutela y beneficio del interés general, sino asimilándose a un órgano jurisdiccional, que procura la solución de intereses intersubjetivos contrapuestos, por lo que, en palabras de la Ex-Magistrada Hildergard Rondón de Sansó, estamos en un procedimiento cuasi-jurisdiccional.

[14] Román J. Duque Corredor. Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Tomo II. Ediciones Fundación Projusticia. Colección Manuales de Derecho. Caracas, 1999. Página 10.

[15] Arístides Rengel Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Volumen V. Organización Gráficas Capriles. Caracas 2001. Página 293.

[16] Leopoldo Márquez Añez. El Recurso de Casación - La cuestión de Hecho y el Artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 2000. Página 113 y 114



Esta demanda, a pesar esta afectada por vicios que la hacen nula, de nulidad absoluta, por inconstitucionalidad e ilegalidad, fue declara in limini litis: inadmisible 

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